62. KASAME (Toplu Soruşturma) KİTABI

Ulema, Kasâme [1] babının fer'i'leri için ana kaideler mesabesinde olan dört mes'elede ihtilaf etmişlerdir.

1- Kasâme ile hükmolunabiUr mi, olunamaz mı?

2- Kasâme ile hükmolunuyorsa, onunla kısas mı lazım gelir, yoksa diyet mi, veyahut ikisi de lazım gelmez de onunla sadece dava mı düşer?

3- Davacı ile davalılardan hangileri Önce yemine başlarlar ve kaçar kişi yemin ederler?

4- Hangi durumda ve nasıl bir şüphe bulunursa yemin edebilirler?

KASÂME: Bir kimsenin tenha bir yerde Öldürülmüş olarak görülmesi üzerine ya öldürülenin ya da onların isteği üzerine, öldürülenin kendileri taralından öldürüldüğü şüphe edilen kimselerden cİlİ kişinin etliği yemine denilir. [2]

176. Kasâme'nin İspat Delili Oluşu

îmam Mâlik, İmam Şafiî, İmam Ebû Hanife, İmam Ahmed, Süfyan Sevrî, İmam Dâvûd ve bunlann tabileri olan ulemanın cumhuru, KASÂME ile hükmolunabildiği görüşünde iseler de, Salim b. Abdullah, Ebû Kılâbe, Ömer b. Abdülaziz ve İbn Aliyye gibilerin içinde olduğu cemaat, «KASÂME ile hükmolunamaz» demiştir. Cumhurun dayanağı sabit olan Huveyyısa ile Muhayyısa'nın hadisidir 0), Zira hadisçiler bu hadisin metninde her ne kadar -geleceği üzere- ihtilaf etmişlerse de, sıhhatında müttefiktirler. İkinci grubun dayanağı da KASÂME'nin üzerine icma edilen şeriatın usûlüne aykırı olmasıdır. Zira şeriat usûlüne göre kişi, kesin olarak bilemediği veyahut gözü ile göremediği bir şey hakkında yemin edemez. KASAME'de ise, ölü sahipleri, ölülerinin kimler tarafından öldürüldüğünü göremedikleri ve bunu kesin olarak bilemedikleri halde yemin ederler. Bunun içindir ki Buhârî, Ebû Kılâbe'den şu hikayeyi nakletmektedir:

«Bir gün Ömer b. Abdülaziz, ulema, eşraf ve ileri gelenleri yanma çağırdıktan ve herkes gelip yerini aldıktan sonra onlara,

-'Kasâme hakkında ne diyorsunuz? KASÂME ile hükmoîunabilir mi?' diye sorar. Hazır olanların hepsi bir ağızdan;

-'Biz KASÂME ile kısas lazım geldiği görüşündeyiz. Bugüne kadar bütün halifeler de KASÂME ile hükmedegelmişlerdir,' diye cevap verirler. Ömer b. Abdülaziz bu kez Ebû Kılâbe'ye;

-'Senin görüşün nedir? Sen de kalk görüşünü söyle' der ve Ebû Kılâbe kalkıp;

-'Ya Emîra'l-Mü'minîn, bütün Arap ileri gelenleri ve askerî komutanlar senin yanında olup sesimi işitirler. Eğer elli kişi, bir kimse hakkında, zina ettiğini görmedikleri halde 'Şam'da zina etmiştir' diye şahitlik ederlerse, sen o kimseyi recmeder misin?' diye sorar, Ömer b. Abdülaziz:

-'Hayır', der Ebû Kılâbe;

- 'Eğer elli kişi bir kimse hakkında, hırsızlık ettiğini görmedikleri halde 'Humus'ta hırsızlık yapmıştır' diye şahitlik ederlerse sen o kimsenin elini keser misin?' diye sorar. Ömer b. Abdülaziz;

-'Hayır' der. Bir rivayete göre bunun üzerine Ebû Kılâbe;

-'Öyleyse elli kişi bir kimse hakkında Talan yerde adam öldürmüştür* diye şahitlik ettikleri zaman, ne diye o kimseyi kısas edersin?' der. Bunun üzerine Ömer b. Abdülaziz, KASÂME hakkında valilere, «Eğer dava sahipleri 'Falanca adam falanı öldürdü' diye iki şahit getirmezlerse, kimseyi kısas etmeyin» diye bir tamim yazar»

Derler ki: Şeriat usûlünden biri de şudur: Hiç kimsenin kanı yeminlerle helâî olamaz. Biri de şudur: Davacı şahit getirmekle mükelleftir. Yemin, davalının hakkıdır. Bunlar ayrıca; «Hiçbir hadiste, Peygamber Efendimizin KASÂME ile hükmettiğini göremiyoruz. KASÂME ile hükmetmek, ancak cahiliyet^devrinin bir usulü idi. Peygamber Efendimiz ise, îslâm usulüne göre KASÂME ile hükmolunama}'acağını nazik bir şekilde onlara göstermek istemiştir. Bunun içindir ki onlara, yani dava sahibi olan Ensâra 'Siz elli defa yemin eder misiniz?' demiştir. Onlar da 'Gözümüz ile görmediğimiz bir şey hakkında nasıl yemin ederiz?' demişlerdir. Bunun üzerine Peygambar Efendimiz,

«Öyle ise Yahudiler size elli defa yemin ederler» buyurmuş ve onlar «Ya Resûllallah, kafirler güruhunun yeminine nasıl inanırız» diye cevap verince artık bir şey söylememiştir [3]. Eğer kanaat üzerine edilen yemin ile hükmolunabilşeydi, Peygamber Efendimiz onlara «Her ne kadar görmemiş iseniz de, kanaat üzerine yemin edebilirsiniz» diyecekti. Bunu demediğine göre, hadiste KASÂME ile hükmolunabil-diğine dair nas yoktur. Bu hadisin te'vüi mümkündür. Hadisin te'vili mümkün olunca da, usûle uyacak bir şekilde te'vil etmek evlâdır, diye istidlal etmişlerdir. KASÂME'yi benimsemiş olanlar ise -özellikle îmam Mâlik- «Gaye, kanların akıulmasnı Önlemek olduğu için, KASÂME başlı başına -diğer müstesna hükümler gibi- usûl dışı bir hükümdür. Zira öldürülmeyi gözü ile görmüş şahit bulmak, çoğu kez mümkün olamaz. Çünkü bir kimseyi öldürme teşebbüsüne geçen herhangi biri, kimse görmesin diye tenha yerleri arar» demişlerdir. Fakat bu sebeb nasıl Öldürmede varsa, soygunculuk ve hırsızlıkta da vardır. Zira hırsi-zm da aleyhinde şahit bulmak zordur. Soyguncu da Öyledir. Bunun içindir ki îmam Mâlik, malı soyulan kimselerin şahitliğini -usûle aykırı olduğu halde- kabul etmiştir. Çünkü soyulanlar davacıdırlar. [4]

177. Kasâme'nin Sonucu

KASÂME'yi benimsemiş olanlar, onun hükmü hakkında ihtilaf etmişlerdir, îmam Mâlik ile îmam Ahmed, "KASÂME'nin hükmü, kasıtlı öldürmede kısas, yanlış öldürmede de diyettir», îmam Şâfıî ile Süfyan Sevrî «KASÂME^ile diyetten başka bir şey lazım gelmez, "Küfe ulemasından kimisi «KASÂME ile sadece dava düşer. Çünkü yemin, davalının hakkıdır», kimisi de «Davalılar yemin ettikleri zaman ancak kısastan kurtulurlar. Diyet, davalıların yemini ile düşmez» demişlerdir. Buna göre KASÂME'nin hükmü hakkında dört görüş bulunmaktadır. îmam Mâlik ile onun görüşünde olanlar, îmam Mâlik'in Ibn Ebî Leylâ tarikiyle Sehl b. Ebû Hasme'den rivayet ettiği hadis ile istidlal etmişlerdir. Zira bu rivayete göre Peygamber Efendimiz, öldürülenin adamlarına,

«Yemin edersiniz ve adamınızın kanına sahip olursunuz» [5] buyurmuştur. îmam Mâlik'in Beşir b. Beş-şar'dan mürsel olarak rivayet ettiği hadis de onlar için dayanaktır. Zira, bu hadiste de Peygamber Efendimiz onlara,

«Adamınızın kanına sahip olmak için elli kez yemin eder misiniz?» [6]

buyurmuştur.

«KASÂME ile diyetten başka bir şey lazım gelmez» diyenler de, «Çünkü -davacının yalnız bir şahidi bulunması veyahut davalının yemin etmekten çekinmesi halinde olduğu gibi- yemin, ancak malî davalarda müessir olur» demişlerdir. Kaldı ki îmam Mâlik'in îbn Ebî Leylâ'dan rivayet ettiği hadis de zayıftır. Çünkü îbn Ebî Leylâ tanınmayan bir kimse olup îmam Mâlik'ten başka bir kimse, ondan hadis rivayet etmemiştir. Kimisi de «Bu îbn Ebî Leylâ ayrıca, hadisi bizzat Sehrden dinlememiştir» demiştir. Beşir b. Ye-sar'ın hadisi de, senedinde ihtilaf edilerek, her ne kadar başkaları onu müs-ned olarak rivayet etmişlerse de, îmam Mâlik mürsel olarak rivayet etmiştir.

(Kadı -îbn Rüşd- diyor ki): Bu hadisin Buhârî'de yer alamayışının sebebi de, belki budur. Hz. Ömer'den «KASÂME ile kısasa hükmolunamaz dediğine dair edilen rivayet de bunların yaptığı kıyası te'yid etmektedir.

«KASÂME ile sadece dava düşer» diyenlerin dayanağı da -Allah izin verirse- ileride getireceğimiz birtakım hadislerle, «Yemin, davalının hakkıdır» kaidesidir. [7]

178. Önce Yemin Edecek Taraf

KASÂME ile diyet veyahut kısas lazım geldiği görüşünde olanlar, davacı ile davalılardan, önce hangileri yemin ederler diye ihtilaf etmişlerdir, îmam Şafiî, îmam Ahmed, îmam Dâvûd b. Ali ve başkaları, «Önce davacılar», Küfe ve Basra fukahası ile Medine fukahasının çoğu ise «Önce davalılar yemin ederler» demişlerdir. Önce davacıların yemin ettiğini söyleyenlerin dayanağı, İmam Mâlik'in îbn Ebî Leylâ tarikiyle Sehl b. Ebî Hasme'den ve mürsel olarak da Beşir b. Yesar'dan rivayet ettiği hadislerdir. Diğerlerinin dayanağı da, Buhârî'nin Said b. Übeyd Et-Taî tarikiyle Beşir b. Yesar'dan rivayet ettiği «Ensar'dan Sehl b. Hasme adında bir adam...» hadisidir, ki bu hadiste «Peygamber Efendimiz davacılara,

'Adamın ölünüzü öldürdüğüne dair şahit getireceksiniz' buyurdu. Onlar, 'Delilimiz yok' dediler.

O halde onlar size yemin ederler' buyurdu

- 'Biz Yahudilerin yeminine inanmayız' dediler. Peygamber Efendimiz de adamın kanını heder etmek istemeyip Beytülmal'dan varislerine yüz deve verdi» diye geçmektedir [8].

(Kadı -îbn Rüşd- diyor ki) Bu hadis, KASÂME ile davanın düşmesinden başka bir şey lazım gelmediğinde nastır.

Bunlar ayrıca, Ebû Davud'un Ebû Seleme b. Abdurrahman ile Süleyman b. Yesar tarikiyle yaşlı bir Ensarîden «Peygamber Efendimiz yahudile-re,

'Sizden elli kişi elli kez yemin ederler mi?' diye sordu. Yahudiler yemin

etmekten çekindiler. Peygamber Efendimiz bu kez Ensara:

'Siz yemin ediniz' buyurdu. Ensar _da,

-'Ya Rasûlallah, görmediğimiz bir şeye nasıl yemin ederiz?' dediler Bunun üzerine Peygamber Efendimiz yahudilerin diyet vermelerine hükmetti. Çünkü ölü, onların arasında bulunmuştu» mealinde rivayet ettiei hadise de dayanmışlardır ki, bu hadisin senedi sahihtir. Çünkü güvenilir kimseler Zührî'den, Zührî de Ebû Seleme'den bu hadisi rivayet etmişlerdir Küfe fukahası böyle bir olayı Hz. Ömer'den de rivayet etmişlerdir. Bunlar îmam Mâlik'in aleyhinde, îbn Şihab ez-Zührî tarikiyle Süleyman b. Yesar ve Irak b. Mâlik'ten «Beni Saad kabilesinden biri atını koştururken Cüheyne kabilesinden bir adamın parmağını çiğnemiş ve Cüheyne'li adam, fazla kan kaybederek Ölmüştü. Varisleri Beni Saad kabilesinden kanını taleb ettiler. Hz. Ömer onlara 'Adamın, yaradan dolayı ölmediğine, elli kez yemin eder misiniz' diye yemin teklif etti. Onlar yeminden çekindiler. Hz. Ömer bu kez davacılara 'Siz yemin ediniz[9] dedi. Fakat onlar da yeminden çekindiler. Bunun üzerine Hz. Ömer diyetin yarısı ile hükmetti» mealinde rivayet ettikleri esere de dayanmış ve «Bizim bu hadislerimiz önce davacıların yemin ettiğim bildiren hadislerden daha kuvvetlidir. Zira yeminin, davacının hakkı olduğuna dair kaide bizim hadislerimize şahitlik etmektedir. Ebû Ömer b. Abdil-ber «Bu hususta birbirleriyle çelişen hadisler meşhurdur» der. [10]

179. Yemin Edilecek Durumlar

KASÂME'yi benimsemiş olanların cumhuru, ölünün kimler tarafından öldürüldüğü şüphesi bulunmadıkça, yemin edilemez, diye müttefik iseler de, hangi durumda ve nasıl bir şüphe bulunursa yemin edilebilir diye ihtilaf etmişlerdir. İmam Şafiî «Bulunması üzerine Peygamber Efendimizin KASÂME'ye hükmettiği şüphe kadar kuvvetli bir şüphe bulunmadıkça KASÂME lazım gelmez. Yani KASÂME ancak, ne zaman ki bir kimse, aralarında hiçbir yabancının bulunmadığı bir koy veya mahalle halkı içinde öldürülmüş olarak görülür ve o köy halkı ile o kimse arasında düşmanlık bulunursa, lazım gelir. Nasıl ki Yahudiler ile Ensar arasında düşmanlık bulunuyordu ve Yahudilerden başka kimsenin bulunmadığı Hayber'de Ensardan bir adam öldürülmüş olarak görülmüştü. İşte bunun gibi, eğer bir kimse herhangi bir köşede öldürülmüş olarak görülür ve yanında da üzerinde kan lekeleri bulunan bir kimse bulunursa, KASÂME ile hükmolunur. Bir eve girildiğinde, evde bulunan birkaç kişinin yanında öldürülmüş bir kimsenin görülmesi de bunun gibidir. Çünkü böyle durumlarda, ölenin o köy halkı veyahut o kimseler tarafından öldürüldüğü kuvvetlidir» demiştir. îmam Mâlik de İmam Şafiî gibi, yani «Davanın haklı olduğu şüphesini kuvvetlendiren bir kârine bulunmadıkça kasâme'ye hükmolunamaz» demiştir. Tek şahit de, adaletli olduğu zaman -İmam Mâlik'e göre- Mâlikîlerin ittifakı ile karinedir. Fakat tek şahit adaletli olmadığı zaman da, karîne midir, değil midir diye ihtilaf etmişlerdir.îmam Mâlik -bir kimsenin herhangi bir yerde öldürülmüş f olarak görülmesi ve elinde kanlı bir demir parçası bulunan bir kimsenin ora-; da durması halinde olduğu gibi- karîne kuvvetli olduğu zaman KASÂME ile ^ hükmolunduğu hususunda İmam Şafiî'nin görüşüne katılıyorsa da, herhangi bir kimsenin bir yerde öldürülmüş olarak görülmesini -o-yerin sakinleri o. kimsenin düşmanı da olsalar- karîne saymamıştır. Buna göre KASÂME ile hükmolunabilmesi için şart olan karinenin belirli bir sınırı yoktur. Bunun içindir ki kimisi «KASÂME için karîne şart değildir» demiştir. îmam Ebû Hanife ile iki arkadaşı ise, «Bir yerde bir kimse ölü olarak görüldüğü zaman, eğer o kimsede öldürüldüğüne dair bir iz bulunuyorsa -o yerin sakinleri ile kendisi arasında düşmanlık bulunmasa bile- KASÂME lazım gelir» demişIerdir. Ulemadan kimisi de ne îmam Şafiî'nin ve ne de İmam Ebû Hanife'nin koştukları şartlan koşmadan ye yalnız herhangi bir yerde, öldürülmüş bir kimsenin bulunması İle KASÂME lazım geldiğini söylemiştir, ki bu görüş Hz. Ömer, Hz. Ali ve îbn Mes'ud'dan da rivayet olunmuştur ve Zührî ile Tabiînden bir cemaat da buna katılır. Bu görüşü benimseyen îbn Hazm da «Kimin tarafından Öldürüldüğü bilinmeyen bir kimsenin -ne zaman ve nerede olursa olsun- ölü olarak görülmesi üzerine KASAME'ye hükmolunur. Eğer sahiplerinden elli kişi, adamlarının kasten Öldürüldüğüne dair elli kez yemin ederlerse kısas, yanlışlıkla Öldürüldüğüne dair elli kez yemin ederlerse, diyet lazım gelir» demiştir. îbn Hazm'a göre, elli kişiden az kimselerin yemini hükümsüzdür, îmam Mâlik de «En az iki kişinin yemin etmesi gerekir» demiştir, îmam Dâvûd da «Ben, Peygamber Efendimizin, bulunuşu sebebi ile KASAME'ye hükmeımem» demiştir. KASÂME'yi benimseyen fukaha içinde yalnız îmam Mâlik ile Leys b. Sa'd, öldürülen kimsenin «Beni falanca adam Öldürdü» sözünü KASÂME için karine kabul etmişlerdir. Fukahadan herbiri, kendi zannına göre şüpheye kuvvet veya zayıflıkta derece vererek, «Bu şüphe KASÂME'yi gerektirir, bu gerektirmez» demiştir. Şüphelerin hepsi aynı derecede olmadığı içindir ki, kimisi «Önce davacılar yemin ederler» demiştir. Zira îmam Mâlik'e göre kuvvetli şüphe, yemin hakkını davalıdan alıp davacıya verir. Çünkü ona göre, şeriat yemin hakkını davalıya, davalının haklı olduğu şüphesi daha kuvvetli olduğu için vermiştir. «Davanın kendisi bir şüphedir» diyenlerin görüşü ise, zayıf olup hem usûle ve hem de nassa aykırıdır, Zira Peygamber Efendimiz,

«Eğer insanlara, kuru davaları ile istedikleri verilmiş olsaydı, bazı kimseler bazı kimselerin kanlarını kendi malları ile isteyeceklerdi. Fakat yemin hakkı davalıya verilmiştir.» 0) buyurmuştur ki, bu hadis, îbn Abbas tarafından rivayet olunduğu sabit olup Müslim'de yer almıştır. Mâlikîlerin, îsrailoğullannın inek hikayesi ile ihticac etmeleri de zayıf bir ihticactır. Zira bu hikayede, davanın şahitsiz olarak kabulü, olağanüstü bir olay olduğu içindir.

KASÂME ile kısas lazım geldiğini söyleyenler de, bir kişiye karşılık olarak birden çok kişiler.jasas edilebilir mi edilemez mi diye ihtilaf etmişlerdir, îmam Mâlik «KASÂME ile ancak bir kişi kısas olunabilir» demiştir ki îmam Ahmed de buna katılır. Eşheb ise «Birden çok kişiler aleyhinde yemin edilebilir. Fakat ancak bir kişi, yani öldürülenin varisleri kimi isterlerse o, kısas edilir» demiştir. Fakat bu görüş zayıftır. Muğire de «Hakkında yemin edilenlerin hepsi kısas edilirler» demiştir. îmam Mâlik ile Leys b. Sa'd da

«Eğer bir kimse, adaletli iki kişi tarafından Talanca adam onu dövdü' diye şahitlik edildikten sonra ölürse, varisleri 'Dövülmekten ötürü ölmüştür' diye yemin edebilirler» demişlerdir, ki bu görüşlerin hepsi zayıftır.

Ulema, köle hakkında da KASÂME var mıdır, yok mudur diye ihtilaf etmişlerdir. Kimisi köleyi hüre kıyas ederek «Vardır» demiştir, ki îmam Ebû Hanife bunlardandır. Kimisi de köleyi hayvana kıyas ederek «Yoktur» demiştir, îmam Mâlik de bu görüştedir.

Ulemaya göre, KASÂME'de diyet, öldürenin malına düşer ve elli kişiden az kimseler yemin edemezler. îmam Mâlik ise «Kısasta iki kişiden az kimselerin yemini geçersizdir. Fakat yanlışlıkla işlenen öldürmelerde bir kişinin yemini kâfidir» demiştir. İmam Mâlik'e göre, öldürülenin adamlarından biri yemininden dönerse, kısas hakkı ortadan kalkar. Fakat yemininden dönmeyenlerin diyetteki hisseleri bakîdir. Zührî ise «Eğer birisi yemininden dönerse, diyet hakkı hepsi hakkında bozulur» demiştir. Bu babın fer'i'leri daha çoktur.

(Kadı -İbn Rüşd- diyor ki): KASÂME bahsi, esasında «Kısası gerektiren şeyler» bahsine girer. Kısası gerektiren şeyler bahsi de, «kaza ve muha-kemele usulü» bahsinin bir bölümüdür. Fakat biz, fukahanın âdetine uyarak bu bahsi burada anlattık. Çünkü şer'î konularda her birine hâs olan konunun çözüm şeklini, hâs olduğu bahiste ele almayı daha uygun bulmuşlardır. Fakat birden çok konularla ilgili olan çözüm şekilleri «Kaza ve muhakemeler usulü» bahsinde ele alınır. Bazen bakarsın ki bir konunun çözüm şeklini, hem ait olduğu bahiste, hem kaza ve muhakemeler usûlü bahsinde ele almışlardır. Nitekim İmam Mâlik de Muvatta' adlı kitabında öyle yapmıştır. Zira îmam Mâlik, her bir bahiste bahse konu olan hükmün çözüm şeklini anlatmıştır. [11]

[2] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/275.

[4] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/277-278.

[6] Malik, Kaseme, 44/1, no:2.

[7] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/279-280.

[8] Buhâri, Diyât, 87/22, no: 6898.

[10] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/281-282.

[11] İbn Rüşd Kadı Ebu'l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd El-Hafîd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, Beyan Yayınları: 4/283-285.