DÖRDÜNCÜ FASIL

TAZİR CEZALARI

477- TAZİRİN MAHİYETİ

Tazir cezası; hakkında had cezası teşri olunmamış bulunan suçlar için tedib olarak verilen bir cezadır. Yani tazir; şeriatın hakkında önceden takdir olunmuş bulunan herhangi bir ceza vazetmemiş olduğu cezalardır.

Tazir cezası nasihat ve ihtar gibi en hafif cezalarla başlayıp hapis ve dövme gibi en ağır cezalarla son bulunan ve zaman zaman önemli suçlarda ölüme kadar uzanan bir dizi suçlardan ibaret olup cezası önceden takdir olunmamıştır. Hakim suçlunun  durumuna ve suçun şartlarına bakarak, suçlunun sabıkalarını ve psikolojisini nazari itibara olarak bu cezalar arasında en uygun olanı seçer.

Tazir cezası had, kısas ve diyeti gerektiren  suçların dışında bütün suçlar için tatbik olunur. Ancak had, kısas ve diyet suçlarının özel cezası vardır. Bu suçlar için tazir cezası asli ceza olarak verilemez. Ancak asli cezanın verilmesinin imkansız olduğu halde (haddin tatbiki için gerekli olan  şartların bulunmaması gibi) onun yerine  geçmek üzere (bedel olarak) verebilecek bir cezadır. Ya bedel olarak verilir yahut da ( imam Azam Ebu Hanife’ye göre) zina halinde sürgüne ilave olarak, İmam Malike göre yaralama halinde kısasa ek olarak, İmam Şafii’ye göre içki haddi tatbik edilirken kırk sopaya  kırk sopa daha eklenmesinde olduğu gibi ilave  cezalar  olarak verilir.

İslam hukuku beşeri hukukun yaptığı gibi  taziri gerektiren suçlardan herbiri için  belirli cezayı vermeye mecbur  etmek cezanın geçerliligini önler. Ve  çoğu kerre cezayı adaletsiz hale sevkeder. Çünkü gerek  suçluların ve gerekse suçların durumu  farklılık  arzeder. Bir suçlu için  zararlı olabilir. Bir kişiyi suçtan alakoyan bir ceza, başkasını  alakoymayabilir. İşte bunun için İslam hukuku tazir suçlarına uygulanmak toplu cezalar dizisi koymuştur. Hakime de  suçluyu ıslah etmek, toplumu suçtan korumak ve suçları azaltmak için gerekli gördüğü  cezalardan  istediğini seçmek  hakkını vermiştir. Hakim bir  tek ceza ile cezalandırabileceği gibi daha fazlasıyla da cezalandırabilir. Cezanın iki sınırı mevcut ise cezayı  hafifletebilir. Veya  ağırlaştırabilir. Keza suçlunun uslanması için yeterli olduğunu, ıslahı ve tedibi için kafi bulunduğunu kabul etmesi halinde cezanın tatbikini durdurabilir de.

Tazir suçlarında hakime böylesine geniş yetki vermenin hiç de tehlikeli bir yanı yoktur.

Zira tazir cezası  verilecek suçlar önemli ve  tehlikeli suçlar  değildir. Binaenaleyh bu gibi suçlarda yavaş davranmak suçluyu ıslah edebilir.Önemli suçlar için ise-ki bunlar haddi, kısas ve  diyeti gerektiren suçlardır- İslam hukuku önceden belirlenmiş cezalar vazetmiştir. Hakime de bu cezalar konusunda bir yetki tanımamıştır. Suçlunun  suçu işlediği  sabit olduğu takdirde  hakimin belirten cezaları uygulamaktan  başka  yapabileceği hiçbir şey kalmaz.

İslam  hukuku tazir suçlarında  belirli cezaları  kabul etmiş olmakla bunun  dışındakiler kabul etmiyor değil. Bilakis İslam hukuku  suçluyu ıslah edip uslandıracak ve toplumu  suçtan  muhafaza edecek  bütün  tazir  cezalarını kabul eder. Çünkü  İslam  hukukuna göre;  genel kaide şudur: Suçlunun uslanmasına ve ıslahına vesile olan, başkalarını suçu işlemekten alakoyan ve toplumu gerek suçlunun, gerekse suçun şerrinden muhafaza eden hertürlü ceza meşru cezadır.

478-TAZİR CEZALARIYLA DİĞER CEZALAR

         ARASINDAKİ FARKLAR

Tazir cezalarını had, kısas ve diyet gibi diğer suçlara uygulanan cezalardan  ayıran bazı belirgin farklar vardır ki bunları şöylece sıralayabiliriz:

a)-Had, kısas ve diyet suçları için konulmuş  bulunan cezalar, önceden tayin  ve takdir olunmuş cezalardır. Bu cezaları uygulamak şarttır. Hakim onun  yerine bir başka ceza veremez. Keza bu cezaları artırıp eksiltme yetkisi yoktur. İsterse ceza tabiatı  itibarıyla sopa cezasında  olduğu gibi  iki halde olsun. Çünkü cezanın önceden ve takdir olunmuş bulunması tek bir hadde sahib ceza hükmüne geçirir. Tazir  cezalarına gelince bu cezalar önceden takdir olunmamış cezalardır. Hakimin duruma göre bu cezalardan birisini seçip verme yetkisi vardır. Tasir cezaları genellikle iki haddi bulunan cezalardır. Hakim isterse cezanın en alt hududunu tatbik eder, isterse en üstün hududuna çıkar. Kaldı ki tazir cezaların da, ihtar ve nasihat gibi tek haddi bulunan cezalar da vardır. Ama hakim herşeye rağmen  suçun ve suçlunun durumuna uygun düşen ceza olmadığı  takdirde dilediği cezayı verme  yetkisine sahibtir. Binaenaleyh hiçbir kayda bağlı değildir.

b-Had, kısas ve diyet suçları için  konulmuş olan cezalar devlet yöneticileri tarafından affedilemez ve iskat olunamaz. Tacir cezaları ise, gerek toplumun menfaatlarını alakadar etsin, gerekse fertleri  ilgilendirsin devlet yöneticileri tarafından  affedilebilir.

c-Had, kısas ve diyet suçlarıyla  ilgili  cezalarda suçun  durumu nazari  itibara alınır. Suçlunun kişiliğine dikkat edilmez. Tazir cezalarında ise hem suçun durumuna bakılır, hem de suçlunun kişiliğine.

479- TAZİR CEZALARININ ÇEŞİTLERİ

İslam hukukunda uygulanan tazir cezaları pek çoktur. Aşağıda İslam hukukunun kabul ettiği ve fiilen uygulama alanına koyuğu en önemli tazir cezalarını ele alacağız. Ancak şunu unutmamak gerekir ki İslam hukunun genel prensipleri şeriatın cezalandırma gayesini gerçekleştiren, bu cezaların dışında bir cezanın verilmesini hiçbir zaman için önlemez.

480- a) ÖLDÜRME CEZASI

İslam hukukunda tazir cezası aslında uslandırma için verilir. Ve umumiyetle neticesi emin olan cezalar tercih olunur²²⁴. Şu halde tazir cezasının öldürücü olmaması gerekir. Binaenaleyh tazir cezasında öldürme ve (el ve ayak) kesme caiz olmaz²²⁵.

(224) El-Bahr’ür-Raik C: 5, S: 44 Şerh-i Zürkani C: 8, S: 115-116’ Esna’el-Matalib C: 4, S: 161 ve devamı.

(225) Yukardaki kaynaklar ve ayrıca Tahsirat’ul-Hükkam C: 2, S: 264’ el-İkn C: 4, S: 269.

İslam hukukçularının çoğunluğu bu genel kaidenin istisnası olarak amme menfatları öldürme cezası verilmesini gerektirdiği takdirde ölüm cezasının uygulanmasına cevaz verirler. Bu durumda; ya amme menfaatları suçlunun öldürülmesini gerektirmelidir, yahut da suçlunun zararları ancak öldürülmesiyle ortadan kaldırılabilir olmalıdır. Casusun, bid’atlere çağıran kişilerin ve tehlikeli suçları itiyad haline getirenlerin öldürülmesi gibi²²⁶.

(226) Hayiyet-ül ibn Abidin C: 4, S: 247-248’ el-ikna C: 5, S: 275’ el-Turuk’ul-Hikemiyye ibn Kayyim el-Cevzi S: 106, el-ihtiyarat ibn Teymiye S: 178’9 Mevahb’ul-Celil C: 3, S: 357’ el-Bahrur-Raik C: 5, S: 45’ Mecmuat’ur-Resail el-Hisbe S: 58.

Tazir cezası olarak verilen ölüm cezaları umumi kaidenin istisnası olarak varid olduğu için bu konu daha fazla genişletilmez ve diğer tazir cezlarında olduğu gibi mesele hakimin isteğine havale olunamaz. Devliti yönetenlerin ölüm cezası verilmesi caiz olan suçları belirlemesi gerikir. İslam hukukçuları bu suçların tayin ve tahdidinde kendi içtihatlarını ortaya koymuşlar ve zaruretin gerektirmesi hali müstesna ölüm cezasının verilmesini mubah görmemişlerdir. Suçlunun; suçu itiyad haline getirmesi ve ıslah olmasında ümidin kesilmesi yahut da suçlunun topluma verdiği zararın önlenip toplumun himayesi için ortadan kalkmasının gerekli görülmesi hallerinde ölüm cezası verilmesi mubah görülmüştür.

Hanefi fakihler umumiyetle tazir olarak ölüm cezası verilmesini mubah kabul ederler ve buna “siyaseten ölüm” adı verirler. Bazı Hanbeli fakihler de bu görüştedir. Özellikle İbn Teymiye ve onun talebesi İbn’ul-kayy’ım el-Cevzi bu görüştedirler. Maliki mezhebine mensub bir azınlık da bu görüşü benimser¹²⁷. Fakat Hanefilerin tazir cezası olarak ölüm cezasını mubah gördükleri suçlarını çoğunluğu diğer mezheblerde had veya kısas cezası olarak aynı şekilde cezalandırılmayı gerektiren suçlardır. Binaenaleyh Hanefi mezhebindeki bu genişlik zahiri bir genişliktir. Ve çoğunlukla diğer memzheblerinden farklı bir durum yoktur. Mesela Hanefiler hamile kadının öldürülmesinde ve livata suçlarıda tazir cezası olarak ölümü mabah kabul etmektedirler. Birincide ölümü kısas, ikinci ve had olarak kabul etmemektedirler. Halbuki Maliki, Şafii ve Hanbeliler, hamile kadının öldürülmesini had cezası olarak kabul etmektedirler.

(127) Şafiler ve Malikiler tazir cezası olarak ölümü kabul etmezler işlediği suçlarla çevresine zarar veren bozguncu suçlunun süresiz hapsedilip toplumu onun şerrinden korumayı tercih ederler. Bazı Hanbeli fakihler de bu görüşte onları teyid ederler.  

Bazı Hanbeliler ve Maliki fakihleri de bid’ate davet edenin öldürülmesini tazir cezası olarak kabul etmektedirler. Diğer bir kısım Malikiler ise bid’ate davet edenin bu fiiliyle ırtıdad ettiğini ve had tatbik edilerek öldürüleceğini öne sürmektedirler.

Bu durumda tazir olarak ölüm cezası vermek; ancak sayısı belirli suçlar için mümkün olmaktadır. Daha önce de gördük ki İslam hukuku ölüm cezasını haddi gerektiren suçlardan dördü için vazetmiştir. Bunlar zina, harabe, irdıdat ve isyandır. Kısası gerektiren suçlardan da sadece kasıtlı öldürmeye ölüm cezası uygulamıştır. Şu halde tazir olarak verilen ölüm cezalarının ancak beş tür suça münhasır olacağını belirtirsek görürüz ki, İslam hukukunda ölüm cezası verilen suçların sayısı onu aşmaz. Tabii bu da tazir olarak olarak ölüm cezası verilmesini caiz görenler için geçerlidir. Tazir olarak ölüm cezası verilmesini mubah görmeyenlere göre; islam hukukunda ölüm cezası verilen suçların sayısı beşi aşmaz. İşte bu özelliğiyle İslam hukuku ta ilk günden beri diğer hukuk sistemlerinden ayrılmışıtr. İslam hukuku ölüm cezası vermekte aşırı gitmez. Ve gerekli bulmadığı takdirde bu cezayı uygulamaya başvurmaz. İslam hukukunun bu noktada ne derece üstün olduğunu daha iyi kavrayabilmek için 18. yüzyıl sonlarına kadar beşeri hukukun ölüm cezası vermekte ne denli aşırı gittiğini görmek yeterlidir. Nitekim o tarihlerde ingiliz yasaları ikiyüze yakın suça idam cezası uygulamakta. Faransız yasaları da yüzonbeşe yakın suçlar için idam cezası vermekteydi.

Son zamanarda bazı Avrupa ülkeleri ölüm cezasını bütünüyle kaldırma çabası içine girmişlerdir. Ancak bu çabalar ıslahı mümkün olmayan suçların kökten ortadan kaldırılmasında büyük faydalar olduğu kabul eden italyan hukuk görüşünün tesiri altında kalarak pek etkili olamamıştır. Hatta İtalya, Rusya ve Yugoslavya gibi ölüm cezasını yasalaştırma gereğini duymuşlar ve bu noktada geriye dönüş yapmışlardır.

Ölüm cezası İngiltere, Almanya, Fransa ve Amerika gibi büyük devletlerin bütünün de yasalarca kabul edilmiştir. Kanun yorumcuları ölüm cezasına neden olarak suça engel olmasını toplum için tehlike arzeden suçluları kökten silmeye elverişli biricik çare olmasını belirtmektedirler ki, bu sebebler İslam hukukçuları tarafından da kabul edilen sebeblerin aynıdır.

481- b) SOPA CEZASI

Sopa cezası islam hukukunda temel cezalarından biri olarak kabul edilir. Sopa had cezaları ve önemli tazir suçları için tatbik olunur. Sopa cezasının diğer cezalara ek olarak verilmesinin nedeni öyle sanıyoruz ki bu cezanın suçluluğu itiyad haline getirmiş olan tehlikeli suçluları sindirmekte en uygun ve geçerli yol olmasıdır. Sopa cezasının iki hududu vardır. Suçlunun kişiliğine ve suçuna uygun düşen miktarda cezalandırılması mümkündür.

Sopa cezası ayrıca uygulamada devletin omuzuna ağır bir yük yüklememesi mahkumu üretim imkanından mahrum bırakmaması ve hapis cezasında olduğu gibi suçlunun ailesinin ve yakınlarının mağduriyetine neden olmaması hasebiyle daha elverişli bir cezadır. Çünkü sopa cezası anında tatbik olunur ve suçlu cezanın tatbikinden sonra tamamen serbest bırakılır. İşi aksamaz ve onun cezasından ailesi sıkıntıya düşmez.

Sopa cezasının en ömeli özelliklerinden birisi de mahkumun hapishanelerin pisliklerinden muhafaza edilebilmesidir. Hapishanelerde mahkumların düçar oldukları sıhhi, ahlaki bozukluklar, işsizlik, tenbellik ve çalışmama gibi fenalıkları önlemesidir.

Sopanın en üst haddi

Sopa cezasının en üst haddi konusunda ihtilaf vardır. Maliki mezhebinde meşhur olan görüş uyarınca sopa cezasnda en üst haddi tayin yetkisi devlet yöneticilerine bırakılmıştır. Binaenaleyh bu cezanın  üst hududunu  devlet yöneticileri tayin eder. Buna göre Maliki mezhebinde  suçluya yüz sopadan fazla vurulması caizdir. Halbuki haddi gerektiren  suçlarda yüz sopadan fazla vurulması caiz degildir.¹²⁸

İmam Azam Ebu Hanife ve İmam Muhammed sopa cezasında en üst sınır olarak  tazir suçlarında 39 kırbacı kabul etmektedir. Ebu Yusuf  ise 75 kırbaç vurulması görüşündedir. Bu sınırlamanın esası onlara göre Allah Resulünün şu hadisi şerifidir: “Hadsiz bir şekilde hadde baliğ olan mutecavizlerdendir.”

İmam Azam Ebu Hanife, İmam Muhammed ile İmam Ebu Yusuf arasındaki ihtilafın temeli şuradandır: Ebu Hanife ve Muhammed hadisteki “had” lafzının nekre (belirsiz) olarak varid olduğunu kabul etmekte ve demektedirler ki, burada kastolunan herhangi bir haddir. Köleler için kamil had kırktır. Kırktan bir eksik sopa tazir suçu için en üst had sayılır ki bu 39 sopadır. İmam Ebu Yusuf ise der ki,buradaki “had” lafzı hürler için konulmuş olan haddir. Bunun en az sınırı 80 sopadır. Kıyas gereğince Ebu Yusuf’a göre; sopa sayısının 69 olması gerekir ise de Ebu Yusuf Hz. Ali’nin izini takib ederek, tazir suçu için en üst sınırın 75 sopa olduğunu kabul eder. Böylelikle hürler için konulan cezanın sınırından 5 sopa aşağısını benimser²²⁹.

(228) Taksirat ul-Hükkam C: 2, 262-263, Meveahib’ul-Celil C: 6, S: 219.

(129) Şerh-ı Feth’ul-Kadir C: 4, S: 214’ el-Bahr’ür-Raik C: 5, S: 51.

Şafii mezhebinde ise üç görüş vardır:

Birinci görüş Ebu Hanife ve Muhammed’in görüşüne uymaktadır.

İkinci görüş Ebu Yusuf’un görüşüne uymaktadır.

Üçüncü görüş haddin 75’ten fazla olmasını kabul etmekte²³⁰ ancak yüze ulaşmamasını belirtmektedir²³¹. Verilecek ceza, her suç için verilen had cezasına uygun olarak kıyaslanılmalıdır. Binaenaleyh zinaya başlangıç hareketlerinde verilecek tazir cezasının miktarı, zinanın haddinden az olmalıdır. Fakat iftira suçunun haddinden fazla olmalıdır. Keza hareket suçunun tazir olarak verilecek cezası iftira suçundan az olmalıdır. Yani herhangi bir suça tazir olarak verilecek cezanın miktarı o konuda had olarak takdir olunan miktara baliğ olamamalıdır. Mesela nazar ve mubaşeret suçları için verilcek tazir cezası zina haddine ulaşmamalıdır. Keza iftira etmeksizin hareket ve küfür suçları için verilecek tazir cezalarının miktarı da iftira suçunun haddine baliğ olmamalıdır.

(330) Nihayet’ul-Muhtaç C: 8, S: 201’ Ahkam’us-Sultaniye S: 206 Esna’el-Metalib C: 4, S: 162.

(231) Mecmuat’ür-Resail,Teymiye’ el-Hisbe S: 57 et,Turuk’ul-Hikemiye İbn-Kayyım Cevzi S: 106.

Hanbeli mezhebinde ise muteaddit görüşler vardır. Bunlardan üçü Şafii ve Hanefi mezhebinde zikrettiğimiz görşülere uygundur. Bunlardan ayrı olarak belli başlı iki görüş daha vardır:

a) Sopa cezası her suçta o suçun cinsi için meşru kılınmış olan hadde baliğ olmamalıdır. Ancak hakkında had cezası konulmuş bulunan suçların cezası başka herhargi bir suçun haddinin üzerinde olabilir. Mesela bekar zaninin cezası had olarak yüz sopadır. Evli zaninin cezası ise recmdir. Şu durumda bir kadınla başbaşa kalmak veya mubaşeret, yahut öpme veya buna benzer zinaya başlangıç suçlarının cezası; fail bekar ise haddi aşacak şekilde yüz sopa olmamalıdır, evli ise yüz veya daha fazla sopa olmalıdır. Çünkü evli zaniye had olarak verilen ceza recmdir. Sopa ise ne olursa olsun recm haddine baliğ olmaz.

b) Tazir suçlarında vurulacak sopa sayısı hiçbir şekilde onu geçemez. Bu son görüşü öne sürenlerin delili Ebu Bürde (r.a.) nın Resulullah (s.a.v.) dan rivayet ettiği şu hadisi şeriftir. Burada Allahın Resulu buyurur ki:

“Hiçbir kimse on sopanın üzerinde sopa cezasıyla cezlandırılamaz. Ancak Allah’ın hadlerinden bir haddin verilmesi hali müstesnadır”²³². Bazı fakihler, bu görüşü Şafiilere malederler. Ancak ben gördüğüm Şafii kitablarının hiçbirinde böyle bir görüşe rastlamadım. Bu görüşü Şafiilere madedenlerin İmam Şafii’nin “Eğer bu hadis sahih ise benim görüşüm bu doğrultutadır” sözüdür. Çünkü dayandığı hadis sahihtir²³³.

(232) Fetava İbn-Teymiye C: 4, el-İhtiyarat S: 178’ el-Muğni C: 15, S: 347’ et-Turuk’ul-Hikemiyye S: 106 el-ikna C: 4, S: 270 ve devamı.

(233) Şerh-i Feth’ul-Kadir’ C: 4, S: 215 et-Turuk’ul-Hikemiyye S: 106.

Mezhebler arası ihtilaf ve aynı mezhebten fukaha arasındaki ihtilafın sebebi, Hz. Peygamberin zikrettiğimiz şu iki hadisi şerifidir:

“Hadsiz bir şekilde bir hadde baliğ olan mutecavizledendir.”

“Hiçbir kimse on sopadan fazla sopa cezasına çarptırılamaz. Ancak Allahın hadlerinden bir had verilmesi hali müstesnadır.”

Birinci hadisi; dört mezhebten sadece Maliki’ler reddeder ve bunun mensuh olduğunu söylerler. Onlara göre, tazir cezasının çoğu için sınır yoktur. Devlet reisi kendi mefsani arzularından kaçınmak kaydıyle, toplumun faydasına kabul ettiği miktarda tazir cezasını artırabilir. İkinci hadise gelince bu, Hanbeli mezhebindeki bazı fakihlerin dışında diğerleri tarafından reddedilmiştir. Bu hadisi reddedenler; onun ya mensup olduğunu, yahut da Allah Resulünün zamanına munhasır bulunduğunu kabul etmektedirler²³⁴.

(234) Şerh’ı Feth’ul-Kadir C: 4, S: 2154 Tebsirat’ul-Hükkam C: 3, S: 263.

Birinci hadisi benimseyenler de onun yorumunda ayrılmaktadırlar. Bazıları bu hadisi, tazir cezalarında, cezanın  en alt sınıra indirilmesini önlediği şeklinde yorumlamaktadırlar. İçlerinden bir grup ise, ölçü olarak kaleleri almışlar ve bunlara uygulanan had cezasında insaflı olunacağını kabul ederek haddin en alt sınırı olarak köleleri almışlardır. Köleler için en alt had sınırı 40 sopadır. İkinci bir grup ise hayır demişler, köleler için değil hürler için en alt sınırı kabul ederiz. Hürler için had cezasının en alt sınırı ise seksen değnektir. Bazı fakihler ise hadisi şerifin tazir cezasının genellikle had cezasına uygulanan cinsten bir suçta had durumuna ulaşmasını önlediğini kabul etmişlerdir. Bunlara göre suçlar birbiriyle kıyaslanmalıdır. İçki ve iftira suçuna -tehlikesi ve konusu bakımından- benzer olan suçlarda sopa cezası seksene ulaşmalıdır. Konusu ve önemi bakımından zina suçuna mumasil olan suçlarda verilecek tazir cezası da 100 sopaya baliğ olmalıdır. Diğer bir kısım fakihler de bu hadisi şerifi şöyle yorumlamışlardır. Had cezası verilen suçlar için tatbik olunacak tazir cezalarının had cezasının sınırına ulaşmaması icabeder. Ancak aynı cins suçlar için had cezası yoksa verilecek cezanın had cezasının sınırına baliğ olmasını bu fakihler caiz görürler hatta daha fazlasına müsaade ederler. Mesela bir kadının yatağında görülen bir erkeğe evli değilse onunla birleşmediği sürece verilecek sopa cezasının 100 sopayı aşmaması gerekir. Çünkü evli olmayan haddi recmdir. Hırsıza da yüz veya daha fazla sopa cezası verilebilir. Çünkü hırsızlığın haddi elin kesilmesidir. Eğer o suçun cinsi için kararalaştırılmış bir had yoksa cezasının yöneticilerin uygun gördüğü bir hadda baliğ olması caizdir.²³⁵ Bu durumda hadisten maksat cinsine had cezası konulmuş olan suçlarda verilcek tazir cezasının -had cezası verilmesi için gerekli olan şartlar mevcut olmadığı sürece- had cezasını aşmaması gerekir. Ta ki tam suç ile tamamlanmamış olan suçlar arasında bir eşitlik söz konusu olmasın. Had cezasının şartlarının bütünüyle bulunduğu fiiler ile, bu şartların tamamen mevcut olmadığı fiiler arasında ayırım yapılabilsin. Öyle sanıyoruz ki bu son görüş tertip bakımından da, mantık açısından da en güzel ve en uygun görüştür.

(235) Şerh-ı Feth’ul-Kadir C: 4, S: 214 Nihayet’ul-Muhtaç C: 8, S: 20. El-Muğni C: 10, S: 347. eş-Şerh’ul-Kebir C: 10, S: 354.

Bazı fakihler; sopa cezasının en azının üç değnek olduğu görüşündedirler. Onlara göre bu; suçu engeleyici en alt limittir. Bazı fakihler ise sopa cezası için alt sınır tanımamaktadırlar. Çünkü onara göre, cezanın suçu engelleyici etkisi insandan insana değişir.²³⁶

İslam hukukunda taziri gerektiren suçlardan herhangi birisi için sopa cezası uygulanmasını önleyecek bir engel yoktur. Hatta bazı fakihler benzeri suçlar içi had cezası konmuş olan suçlara sopadan başka bir ceza verilmemesi görüşünde ısrar ederler. Onlara göre hakkında had cezası uygulanamayan hırsızlıklar için sopa cezası verilir. Haddin şartları mevcut olmayan zina ve iftira suçları için sopa cezası verilmesi daha iyidir.²³⁷

Bu fakihler, had cezasını gerektiren benzer suçlar bulunmayan  tazir suçları için de sopa cezasının uygulanması görüşündedirler. Bu fikri serdedenler sopanın daha uslandırıcı ve suçları önleyici etkisini dikkate almaktadırlar. Onlara göre, had cezası verilen suçlar, çok önemli suçlardır. Binaenaleyh sopa cezası uygulamak evla olur.²³⁸

(236) Şerh-ı Feth’ul-Kadir C: 4, S: 215. El-Muğni C: 10, S: 348 Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 94.

(237) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 64.

(238) 98. nolu paragrafa bakınız.

482- c) HAPİS CEZASI

İslam hukukunda iki tür hapis vardır:

a) Süresi belirli hapis

b) Süresi belirsiz hapis

483- SÜRESİ BELİRLİ HAPİS

İslam hukuku adi tazir suçlarına süresi belirli hapis cezası verir ve genellikle bu ceza adi suçlular için uygulanır. Az önce İslam hukukçularından bir kısmının önemli suçlar için veya sopadan başka yola engelenmesi mümkün olmayan suçlular için sopa cezasının diğer cezalardan daha üstün olduğu görüşünü ifade ettiklerini zikretmiştik.

Süresi belirli hapis cezasının en az müddeti bir gündür. En üst sınırı üzerinde ittifak yoktur. Bir kısmı altı ayı geçmemesi görüşünü serdederken, diğer bir kısmı bir yıla yaklaşmaması görüşünü öne sürerler. Bunlara karşılık ikinci bir grup da süresi belirli hapis cezasının en üst sınırını tayin etmeyip bu yetkiyi yöneticilere bırakmamaktadırlar.²³⁹

(239) Tabsiret’ul-Hükkam C: 2, S: 284. Şerh-ı Feth’ul-Kadir C: 4, S: 216 Ahkam’us-Sultaniye C: 206. el-Muğni C: 10, S: 348.

Hapis süresini tayin edenler Şafiilerdir. Onlara göre, süresi belirli hapis cezasının, bir yıla yaklaşmaması şarttır. Çünkü onlar bu cezayı zina haddindeki sürfün cezasıyla kıyaslamaktadırlar. Bilindiği gibi -onlara göre- zina haddinin uygulanması halindeki sürgün cezasının bir yılı geçmemesi gerekir. Binaenaleyh verilecek hapis cezası da bir yıldan az olmalıdır ki bir had; bir başk had ile cezalandırılmış olmasın. Diğer mezhebler ise bunda farklı olarak sürgünle hapis arasında mukayeseyi kabul etmezler.

Gerektiği takdirde hapis ve sopa cezası birlikte verilebilir. Ancak bu cezalardan birisinin tek başına yeterli olamayacağı kanaati hasıl olmalıdır. Fakat Şafiiler bu durumda, iki cezadan birisinin; ikincisini tamamlayıcı nitelikte olmasını şart koşmaktadırlar. Mesela suç’u tayin edilen sopaların yarısı vurulduktan  sonra hapis için mukarrer olan müddetin yarısı miktarınca hapsolunur. Keza tayin edilen sopaların dörtte biri vurulduğu zaman suçlu hapis olarak belirtilen sürenin dörtte üçünü hapishanede geçirir. Ve bu ölçü devam eder. Böylece her iki cezadan birisinin miktarı diğerinden eksik kalan miktarını tamamlayıcı mahiyette olmalıdır. Diğer fakihler ise böyle bir şart öne sürmezler. Onlara göre; tazir cezası olarak tayin edilen bütün sopaları yedikten sonra suçlunun uslanması ve başkalarının aynı suçu işlemesini önlemeye kafi gelecek bir süre hapsolunması caizdir.²⁴⁰

(240) Tabsirat’ul-Hükkam C: - S: 284 Şerh-ı Feth’ul-kadir C: 4, S: 216. Ahkam’us-Sultaniye 256 el-Muğni S: 348. Esna’el-Matalib C: 4, S: 292.

Diğer cezalarda olduğu gibi hapis cezasının da umumiyetle suçlunun ıslahına ve tedibine vesile olması şarttır. Eğer suçlunun verilen ceza ile ıslah olmayacağı veya uslanmayacağı zannı galib gelirse, bu hükümden vazgeçilerek bir başka ceza uygulanır.

İslam hukukunun hapis cezası konusundaki tutumu tamamiyle beşeri hukuktan ayrılır. Şöyle ki; beşeri hukukta ilk ceza hapis cezasıdır. Yahut şöyle diyelim: İster ağır suçlarda olsun, ister adi suçlarda olsun bütün suçlarda uygulanacak ana ceza hapistir. İslam hukukunda ise hapis cezası ancak ikinci derecede bir cezadır ve sadece adi suçlara uygulanmaktadır. Ki bu suçları cezalandırmak yetkisi hakime bırakılmıştır. İsterse o suçlara ceza uygular, isterse uygulamaz. Kaldı ki hakim bu cezayı uygulamanın faydalı olacağı zannına sahib bulunursa tatbik eder. Aksi takdirde tatbik etmez.

İslam hukukuyla beşeri hukuktaki bu farklılığın neticesinde İslam hukukunun uygulandığı ülkelerde hapishaneleri dolduran insanların sayısı büyük miktarda azalacaktır. Buna karşılık beşeri hukukun uygulandığı ülkelerde mahkumların sayısı haddinden fazla artacaktır.

Vakıa hapishane ve mahpuslar problemi beşeri hukuk bilginlerinin karşı karşıya bulundukları belli başlı problemler arasında yer almaktadırlar. Hapis cezasını her türlü suçta ana ceza olarak ele almanın sonucunda hemen hemen hapis cezası verilenlerin sayısı fazlasıyla yükselmiş ve ne kadar geniş hapishaneler kurulursa kurulsun mahkumları alamayacak duruma gelmiştir.

Bunun sonucunda hapishaneler her türlü suç planlarının yapıldığı suç işleme okulları haline gelmiştir. Asıl gayesi; ferdleri suç işlemekten korumak olan hapishaneler suç planlarının hazırlandığı birer kulüp durumunu almıştır. Zira suçluların aynı çatı altında toplanmaları birbirleriyle tanışmaları imkanını doğurmuş ve el birliğiyle tecrübelerin elden ele geçmesi, suç işleme metotlarının yaygınlaşması ve suç planlarının en ince noktalarına kadar hazırlanması neticesi ortaya çıkmıştır. Kaldı ki tecrübeler hapis cezalarının sindirilmesi gereken suçluları sindirmediğini ispat etmiştir. Bu yüzden hapishaneye düşmüş olan iyi kimseler de bozulup dejenere olarak kötülere karışmaktadırlar.

Bazı reformatörler hapis cezasının aksaklıklarını hafifletecek planlar hazırlamışlar ve bu noktada bir takım çalışmalar yapmışlarsa da hapis cezasının özünde mevcut olan eksiklikleri ve bozuklukları giderememişler, bu sistemin ana problemini ortadan kaldıramamışlardır. Bu kimselerin ortaya koydukları proje  şudur:Gece mahkumları ayırmak gündüz birleştirmek ve birlikte oldukları zamanda mutlak şekilde susmaya zorlamak. Ama bu pratikte tatbiki çok zor ve bedeli ağır olan, kesin cezalar uygulamayı gerektiren bir programdır. Suçluları karşılıklı münasebetten ve konuşmaktan alakoymak oldukça  zor bir şeydir. Bu kişilerin ortaya koydukları bir diğer projeyi de gece ile gündüz suçluları birbirinden ayrı tutmak projesidir ki bu da verim bakımından çok kötü sonuçlar doğuran ve çok pahalıya malolan bir projedir. Neticede suçluların aptallaşıp delirmelerine sebeb olmakta ve bu yüzden bazıları intihara kadar sürüklenmektedir. Bir diğer proje de İrlanda sistemi yahut da tedrici sistem denilen yavaş yavaş ayırma sistemidir ki; mahpus önce tamamen diğer suçlulardan ayrılır, bilahere gece ayrı gündüz de diğer suçlularla birlikte topluca bulunur. Ancak kimseyle konuşamaz. Ama görülüyor ki, bu sistem de önce saydığımız iki projenin sahib bulunduğu eksiklikleri ortadan kaldırabilmiş değil, aksine her ikisini birleştirmiştir.

İslam hukukundaki hapis cezasına gelince:Bu beşeri hukuktaki sonuçlardan hiçbirisine vesile olmaz. Çünkü hapis cezası ancak bazı adi suçlulara ve yeni suç işlemeyi başlayan suçlulara  uygulanır. Bu da çok kısa bır süre içindir. Hakim kısa bir süre suçlanan mahkum edilmesinin onu engelleyeceğini kabul ederse kısa bir süre için hapis cezası verir. Bu yüzden de İslam hukukunun uygulandığı yerlerde mahkumların sayısı azdır. Hapiste kalma süreleri kısadır. Bunun için mahkumların ahlakı bozulmaz. Suçu adet haline getirmeleri sözkonusu olmaz. Beşeri hukuktaki cezaandırma sisteminin eksiklikleri ve nedenleri İslam hukukunda tamamen ortadan kaldırılmıştır.

484- SÜRESİ BELİRSİZ HAPİS CEZASI

İttifakla kabul edilmektedir ki süresi belirsiz olan hapis cezası ancak tehlikeli suçlular ve suçu ittiyad haline getirmiş olanlar için uygulanır öldürmek, dövmek ve hırsızlık suçlarını alışkanlık haline getiren veya tehlikeli sayılacak suçları birden fazla tekrarlayarak işleyen, yahut da adi cezalarla sindirilmesi mümkün olmayan suçlular süresiz hapis cezasına çarptırılırlar. Suçlu tevbe ettği ortaya çıkıncaya ve durumunun düzeldiği belirinceye kadar hapsolunur. Buna kanaat hasıl olduğu takdirde serbest bırakılır. Yoksa ölünceye kadar şerri toplumdan önleyecek şekilde haps edilir.²⁴²

(242) Haşiyet-ü Abidin C: 3, S: 260. Tabsirat’ulHükkam C: 3, S: 264. Nihayet’ul-Muhtaç C: 8, S: 20 el-İkna C: 4, S: 277.

Yine ittifakla kabul edilmektedir ki hapis süresi önceden tayin olunmaz. Çünkü süresiz hapis cezası verilmiştir. Hapis süresinin sonra ermesi için ya mahkumun ıslahı hal etmesi ve tevbe etmesi gerekir yahut da ölmüş olması icab eder.

Süresiz  hapis cezası ancak beşeri hukuk tarafından 19 yüzyılın sonlarına doğru kabul edilmiştir. Böylelikle İslam hukuku beşeri hukuku tam 13 yüzyıl geride bırakmıştır. süresiz hapis cezasını benimseyen Batı hukukçularının başında İtalyan hukukçuları gelirler. Onlar da cezanın tayin edilmemesi zaruretini kabul ederler. Onlara göre cezanın iki önemli rolü, suçu kökten yoketmek ve suçluyu ıslahtır. Suçlulardan ıslahı kabil olanların cezası muvakkattır. Kabil olmayanların cezası ise muebbettir.

Süresiz hapis cezasında sürenin tayin edilmemesi hali beşeri hukukta çok farklıdır. Bir kısmı sürenin tayin edilmemesini mutlak olarak kabul etmektedir. Buna göre hakim süresiz hapis cezası vererek müddeti tayin etmemektedir. Sadece cezanın tatbikini sağlayan yetkililer (zabıta kuvveti) suçlunun durumuna göre süreyi tayin etme yetkisine haizdir. Eğer cezaevi yetkilileri suçlunun durumunun iyi olduğunu görürlerse süreyi azaltırlar. Aksi takirde ölünceye kadar mahkum hapisten çıkarılmaz. 27. 2. 1885 tarihli Fransız yasaları bu yolu benimsemiş sürgün cezasının muebbet bir ceza olmasını emretmiştir. İdareye, mahkumün cezasının hafifletilmesini uygun gördüğü takdirde cezayı indirme yetkisi tanımıştır. Bazı yasalar ise süresiz hapis cezalarında sürenin tayin edilmemesini nisbi olarak kabul etmektedirler. Şöyle ki, hakim cezanın süresini tayin ederek hüküm vermekte ve demektedir ki; suçlunun çekeceği en az ceza haddi şu kadar yıldır. Bundan daha  az hapsolunması doğru değildir. Keza en çok hapis süresi ise şu kadar yıldır ve bunu aşamaz. Bu hükmü belirttikten sonra cezayı uygulayan yürütme kuvvetlerinin mahkumun durumuna göre cezayı ayarlama haklarıdır. Eğer mahkumun ıslahı hal ettiğini görürlerse tayin edilen en alt limiti yattıktan sonra salıverilir. Aksi takdirde cezanın en üst limitini tamamlayıncaya kadar hükmünü çeker.

1930 yılında çıkarılan italyan kanunları ise cezanın en alt sınırını tayin etmekte en üst sınırına karışmamaktadır. Mısır ceza kanunu ise cezanın en üst sınırını tayin etmekte en alt sınırına karışmamaktadır. Suçu itiyat haline getirenlerle, yeni suç işleyenlerar asında fark gözetmektedir.

Mısır Ceza Kanunu, bunamış suçlular için mutlak birsüre tayin ettikten sonra yürütme organı suçlunun ihtiyati olarak tutuklanmasını öngörürse herhangi bir akıl hastanesine yatırmasını kabul etmiştir. Suçlunun takibine ait 49. madde bunu amirdir.

Belçika ve İtalya gibi bazı Avrupa ülkelerinin kanunları da zanlıların nevrasteniyet tutulmaları halinde veya alkoliklerin aşırı alkol alma hallerinde belli bir süre için özel bir yerde tutulmalarını amirdir.

Görülüyor ki 19. yüzyılın başlarından itibaren beşeri hukuk; süresi belirlenmeyen cezlandırmalarda İslam hukukunun ortaya koyduğu prensibi kabul etmiştir. Bu hukuk sistemlerinden bir kısmı İslam hukukunun hükmünü tümüyle kabul ederek süreyi tayin etmezken, bir kısmı süreyi sınırlandırmaktadır. Diğer bir kısmı ise ikincisini birleştirerek zaman zaman sınırsız, zaman zaman sınırlı süre kabul etmektedir. Beşeri hukuk bu prensibi gerek sınırlı gerekse sınırsız olarak kabul etmiş olsun aslında takib ettiği sistem İslam hukukunun sistemidir. Sınırlama veya sınırlamama ise gerçekte nazariyenin tatbikini düzenlemekten başka birşey değildir. Hala İslam hukukunun beşeri hukuktan çok üstün sistemler getirerek onu çok gerilerde bıraktığını inkar edecek kimseler çıkar mı acaba?

485- d) SÜRGÜN

Zina cezalarından söz ederken sürgünden de bahsetmiştik ve demiştik ki İmam Azam Ebu Hanife, sürgün cezasını tazir cezası olarak, diğer imamlar ise had cezası olarak kabul etmektedirler. Zina suçun dışındaki sürgün cezalarını ise ittifakla tazir cezası olarak kabul etmektedirler. Sürgün cezası suçlunun fillerinin birden fazla olup başkalarını da suça çekmesi veya zararı mücip olması halinde başvurulacak bir ceza metodudur.

Hanbeli ve Şafii mezhebine mensub bazı fakihler sürgün cazasının tam bir yıla ulaşmaması görüşündedirer. Çünkü onlara göre sürgün zina suçunda had olarak meşru kılınmıştır ve süresi bir yıldır. Binaenaleyh Allah Resulünün “Hadsiz olarak bir hadde baliğ olan mutecavizlerdendir” hadisi şerifine uygun şekilde tazir cezası olarak verilen sürgün cezasının bir yıla varmaması gerekir.

İmam Azam Ebu Hanife ise; sürgün cezasının bir yılı geçebileceğini kabul eder. Çünkü o, zina suçunda sürgün cezasını had olarak kabul etmektedir. İmam Malik ise sürgün cesanın bir seneyi geçebileceğini kabul etmekte ancak zina suçunda verilen sürgün cezasının tazir değil had cezası olduğunu öne sürmektedir. Çünkü o hadisin mensuh olduğu görüşündedir. Şafii ve Hanbeli mezhebinden bazı fakihler de İmam ve Ebu HAnife’nin görüşünü desteklemektedirler.

Sürgün müddetinin bir seneyi aşabileceğini söyleyenler; sürgünün süresini tayin etmemekte, sadece sürgünün sınırsız bir ceza olduğunu öne sürmektedirler. Bunun ötesinde sürgün edilen kişinin tekrar vatanına dönmesine izin verme yetkisinin yötecilere ait olduğunu, durumun elverişli olması ve suçlunun uslandığının bilinmesi halinde geri dönüş iznini onların vereceğini kabul etmektedirler.

Sürgün cezasına çarptırılanlar belirli bir yerde hapsolunmazlar. Ancka bazı fakihlere göre, murakabe altında tutulmaları ve hürriyetlerinin kısıtlanması caizdir. Fakat bütün fukahaca ittifakla kabul edilmektedir (ki; sürgün için müddet tayin edenlere göne, müddet tamamlanmadan ve sürülen kişinin uslandığı, tevbe ettiği kabul edilmeden, sürgün için müddet tayin etmeyenlere göre tevbe ettiği anlaşılmadan) sürgün edilen kişiye sürüldüğü mahalden kendi vatanına geri dönme izni verilemez.

Allah Resulu kadınlara benzeyen erkeklere sürgün cezası vermiş ve onların Medine’den çıkarılmalarını emretmiştir. Mesela Hz. Ömer (r.a.) Dabi’i sopa cezasıyla cezalandırmış bilahere Basra’ya veya Kufe’ye sürmüştür. Kimsenin de onunla konuşmamasını emretmiştir. Dabi’ tevbe edip Basra yahut da Kufe valisi Hz. Ömer’e tevbe ettiği haberini bildirinceye kadar hiçbir kimsenin onunla konuşmadığı tarihi kaynaklarda belirtilmiştir. Bilahare Hz. Ömer onunla konuşılmasına müsaade etmiştir. Keza Haccacoğlu Nasr’ı Medine’den dışarıya sürmüştür.

Günümüzde kanun yorumcularının bir çoğu sürgün cezasının önemini ifade etmektedirler. Çünkü onlar da artık hapis cezasının mahkumu ıslaha yeterli olmadığını ve suçluların suç işlemezden önce toplum içindeki yerlerine tekrar döndürülmelerini sağlayamadığını kabul etmektedirler. Hapis cezasıyla cezalandırılanların ne kadar uslanır ve dönerlerse dönsünler, suçu işlemiş oldukları yerde eski durumlarına dönmeleri imkansızdır. Bunun için suçlular toplumdan ayrı kalmakta ve ister istemez kendilerini suçlular yahut da bozuklar zümresinin arasına atmaktadırlar. Ancak sürgün cezası toplumu böyle bir kitlenin varlığından kurtarabilir ve öte yandan da mahkumun tekrar toplum içerisinde kendisi için yeni bir yer sağlamasını temin eder.

Avrupa devletleri uzaklaştırma ve sürgün cezasını prensip olarak kabul etmişlerdir. Mesela İngiltere mahkumları Amerika ve Avustralya’ya sürgün ediyordu. Bilahere bu sömürgelerin yerlilerinin itirazı üzerine uzaklaştırmaktan vazgeçmek mecburiyetinde kalmıştır. 1813 tarihli Fransız yasaları da uzaklaştırma cezasını hakim düzene karşı çıkan siyasilerden kurtulabilmeyi sağlayan biricik ceza olarak kabul etmiştir. Keza Fransız yasası ağır hapis cezalarının tatbikinde suçluları sömürgelere sürgün etmiş ve cezalarının geriye kalan kısmını burada tamamlamalarını emretmiştir. İtalyan yasaları da Adalet Bakanının ağır suçları tatbik etme iznine sahib olduğunu belirterek suçluyu isterse ağır bir işte çalıştırabileceğini isterse bir sömürgeye hapsedebileceğini kabul etmiştir.

486- e) ASMA

Asma cezası, harebe suçu için tatbik olunan bir had olması hasebiyle daha önce harabe suçundan bahsederken bu konuyu anlatmıştık. Ve demiştik ki, bazı fakihler mahkumun öldürüldükten sonra asılmasını kabul etmekte, diğer bir kısmı ise ölmeden önce, canlı iken asılıp sonra asılı iken öldürülmesi görüşünü serdetmektedirler. İdam cezasının yol kesme suçu için bir had olarak kabulü İslam hukukçularının asılmanın tazir cezası olarak kabul edilmesini öne sürmeleri imkanını sağlamıştır.

Tazir cezası olarak asma hükmünün erilmesi halinde tabiatı haliyle önceden veya sonradan öldürme durumu sözkonusu olmaz. Sadece kişi canlı olarak asılır. Yemesi ve içmesi önlenmez. Namaz için abdest almasına engel olunmaz. Fakat namazını ima yoluyla kılar ve asılma süresinin üç günden fazla olmasını İslam hukukçuları şart koşartlar tazir cezası olarak asılma hükmünün meşruluğuna delil olarak Allah Resulünün bir kişiyi tazir cezası olarak astırdığını ve Ebulhak denilen tepeden asılı tuttuğunu zikrederler.

Şafiiler ve Malikiler tazir cezalarını zikrettikleri zaman asma cezasından da sözederler. Hanefiler ve Hanbeliler ise bu noktayı tasrih etmezler. Ancak bu onların asılmak cezasını kabul etmdikleri anlamına gelmez. Çünkü İslam hukukunda genel kaide şudur: Suçlunun ıslahına uslandırlmasına ve toplumun onun şerrinden muhafazasına vesile olan hertürlü ceza meşru cezadır²⁴³. Bu şekilde asma cezası bedeni bir ceza olup, bununla hem suçlunun uslandırılması kastolunmakta, hem de teşhir maksadı güdülmektedir. Bu ceza talebelere ayakta durup ellerini bir müddet yukarıya kaldırarak hiç kımıldamadan durma cezasına benzer. Yahut uzun veya kısa süre dizleri üstü çömelme cezası verilmesine benzer.

243 Ahkam’üs-Sultaniye S: 206’ Tabsirat’ul-Hükkam C: 2, 266.

Ancak şunu hatırımızdan çıkarmamalıyız ki tazir cezası, mutlak uygulanması gereken ceza değlidir. Had ve kısasa benzemez. Binaenaleyh asılma cezasının uygulanması veya ihmali teşri kurullarına bağlıdır. Teşri kurulları bazı suçlar için veya bütün suçlar için böyle bir cezanın faydalı olacağını kabul ederse onu tatbik eder, kabul etmezse terkeder.

487- f) NASİHAT VE BENZERİ CEZALAR

İslam hukukuda nasihat bir tazir cezası olarak kabul edilir ve hakimin suçluyu sadece nasahatla cezalandırmasına müsaade eder. Ancak bu, nasihat suçunun ıslahı ve sindirlimesi için yeterli bulunması halinde sözkonusundur.

Kur’anı Kerim açıkça nasihat cezasın ifade etmiş ve buyurmuştur ki:

“Dikkafalılık ve şirretlik etmelerinden korktuğunuz kadınlara öğüt verin”. ( Nisa: 4/34)

İslam hukukunda tazir cezası olarak öğüdün altında kalan cezalar da vardır. Mesela fakihler suçlunun suçu işlediğini açıklamayı da tazir cezası olarak kabul etmektedirler. Keza suçlunun mahkemeye çağırılmasını da bir tazir cezası olarak kabul etmektedirler. Ancak yine şunu unutmamak gerekir ki; bu gibi cezalar kendisi için yeterli bulunan ve tesiri tahmin olunan kimselere uygulanır.

488- g) TERKCEZASI

İslam hukukunda  tazir olarak bir de terk cezası uygulanır. Bu ceza Kur’an-ı Kerim’de kadınlar için varid olmuştur:

“Dikkafalılık ve şirretlik etmelerinden korktuğunuz kadınlara da öğüt verin, yataklarını bırakın ve döğün.”

Allah’ın Rasulü Tebuk savaşına katılmayan üç kişiye terk cezasını uygulamıştır. Şöye ki, Malik oğlu Kaab, Rabia oğlu Mürare ve Umeyye oğlu Hilal, Tebuk savaşına katılmayıp geride kalmışlardır. Allah’ın Rasulü de onlarla 50 gün kimsenin konuşmamasını emretmiş ve nihayet şu ayeti celile nazil olunca onlarla konuşulmasına müsaade buyurmuştur:

“Ve savaştan geri kalan o üç kişinin de tevbelerini kabul buyurdu. Bütün genişliğine rağmen yeryüzü onların başına dar gelmiş ve canları kendilerini sıktıkça, Allah’tan yine Allah’a sığınmaktan başka çare olmadığını anlamışlardı. Allah onların tevbesini kabul buyurdu ki tevbe etsinler. Çünkü Allah tevbeyi en çok kabul eden ve merhamet sahibi olandır.” (Tevbe: 9/118)

Hz. Ömer (r.a.) da Dabi’i sopa ile beraber sürgün cezasına çarptırmıştır. Tevbe edinceye kadar kimsenin onunla konuşmamasını emretmiştir. Yukarda belirttiğimiz gibi Basra veya Kufe valisi Hz. Ömer’e, onun tevbe ettiğini haber verince Hz. Ömer de halkın kedisiyle konuşmasına müsaade etmiştir...

489-  h) TEVBİH CEZASI

İslam hukukunda tazir olarak bir de tevbih cezası uygulanır. Hakim suçlunun ıslahı ve tedibi için tevbih cezasını kafi bulursa bu cezayı uygulayabilir. Allah’ın Rasulü tevbih cezasını uygulamıştır. Buna örnek olarak Ebu Zerr (r.a.) nın rivayet ettiği şu hadis gösterilebilir:

Hz. Ebuzerr diyor ki ben birisiyle sövüştüm ve ona annesiyle hakaret ettim. Allah’ın Rasulü buyurdu ki:

“Ya Ebuzerr, sen onu annesiyle mi kınadın? Doğrusu sen kendisinde cahiliyet bulunan bir kişisin.”

Abdurrahman İbn-i Avf da halktan birisiyle Allah’ın Rasulünün karşısında muhakeme olur. Abdurrahman kızar ve hakaret ederek der ki:

“Ey kara avradın oğlu!”

Bunun üzerine Allah’ın Rasulü kızar, son derece hiddetlenir ve elini kaldırarak buyurur ki:

“Beyazın oğlunun, karanın oğluna hakimiyeti ancak hak iledir.”

Bunun üzerine Abdurrahman utanır ve mahcub olur. Yüzünü topprağa sürer ve sonra köleye der ki: “Gel yüzümü tepele, beni affet ve bağışla!”

490- k) TEHDİT CEZASI

Tehdit; yalancı tehdid olmamak şartıyla ve verimli olacağı kanati hasıl olup suçlunun uslanması ve ıslahı için yeterli görülmesi kaydıyle islam hukukunda tazir cezası olarak uygulanır. Hakimin suçluyu bir daha suçu tekrarlaması halinde sopa cezasıyla cezalandıracağını veya hapsedeceğini, yahut da daha ağır bir ceza vereceğini söyleyerek tehdid etmesi caizdir. Hakimin bir cezayı verip tatbikini bir süre durdurarak suçu işlemesi halinde cezayı tatbik edeceğini söyliyerek tehdid etmesi de caizdir.

Beşeri hukuk da tevbih ve tehdid cezasını kabul etmiş ilk defa suç işleyenler ve basit suçlar için bir kazai hüküm olarak koymuştur. Hakim tehdidin kafi geldiğini kabul ettiği kimselere bu cezayı verir.

Beşeri hukuk tehdid cezasını muhtelif yollarla uygulamaktadır. Bazı hukuk sistemleri hakimin cezayı vererek tatbikatını bir süre durdurmasını, suçlu bir daha suç işlerse durdurulan cezanın tatbikini kabul eder. Bazı hukuk sistemleri ise hakimin, hüküm vermeden önce hükmünü belli bir süre geciktirip suçu tekrar etmesi halinde hüküm vermesini kabul etmektedir. Üçüncü grup ta suçlunun suçu bir daha işlememesini ihtar etmeyi yeterli bulmaktadır.

Beşeri hukukun muhtelif şekilde uyguladığı bu esaslar tehdid cezasının değişik tatbikatından başka birşey değildir. Biz sadece şunu belirtelim ki; beşeri hukuk tevbih ve tehdid cezalarını ancak 19. yüzyıl evvel her iki ceza prensibini de kabul etmiş ve uygulamıştır.

491- ı) TEŞHİR

İslam hukukunda tazir olarak bir de teşhir cezası uygulanır. Teşhirle muhkumun suçu işlediğinin ilanı kast olunur. Ve umumiyetle teşhir cezası yalancı şahitlik ve hile gibi halkın güvenine dayanan suçların işlenmesi halinda uygulanır. Önceleri teşhir cezası sokaklarda suçlunun yüksek sesle suçunun ilan edilmesiyle yapılırdı. O sıralarda teşhir için başka bir vasıta yoktu. Günümüzde ise teşhir hükmünün gazetelerde veya umumun gelip geçeceği mahallere asılacak ilanlarla yapılması mümkündür. Beşeri  hukuk da teşhir cezasını kabul etmiştir. Nitekim Mısır ceza kanunu bazı suçlarda -mecburi satış fiatının üstünde satış ve hile suçlarında- teşhir cezasını kabul etmiştir.

492- m) DİĞER CEZALAR

İslam hukukunda tazir suçları için uygulanabilecek cezaların hepsi bu saydığımızdan ibaret değildir. Çünkü İslam hukukuna göre, tazir cezaları belirli ve kesin cezalar olmayıp onları belirleme yetkisi yöneticilere, yani teşri heyetine bırakılmıştır. Suçla savaşmak, suçluların ıslahı ve tedibi için uygun görülen ceza yöntemlerini teşri kurulları seçerler. Elverişsiz olan cezaları da kaldırırlar. İslam hukukundaki ceza prensibinin üzerine dayandığı genel esaslar gözönünde bulundurulmak kaydıyla, teşri kurulları bu noktada hiçbir sınırla mukayyet değildirler. Bizim burada zikrettiğimiz cezalar her türlü suçta uygulanması mümkün olabilen umumi cezaların belli başlılarıdır. Umumi olmayan ve her türlü a intibak etmeyen diğer bazı cezalar daha vardır ki bunların bellibaşlıları şunlardır:

a) Vazifeden azl. Gerek bir bedele, gerekse bedava olarak ifa olunan amme vazifelerini görenlere uygulanır.

b) Mahrumiyet ceza. Bu da suçlunun şer’an takarrür etmiş bulunan bazı haklardan mahrum bırakılmasıdır. Mesela amme hizmetleri görme ve şehadet vazifesini ifa etme hakının elinden alınması, mahkumun malından mahrum olması veya ganimetten pay alamaması gibi cezalardır.

c)  Müsadere. Saklanması yasak olan malların veya suç aletlerinin müsaderesi bu tür cezalandırma şeklidir.

d) İzale. Suçun veya yasak fiilin etkisinin ortadan kaldırılması bu bölüme girer. Hileli süt ve içki kaplarının ortadan kaldırılması yahut da amme yolu üzerinde yapılmış olan binaların yıkılması bu türdendir.

Bu saydığımız cezaların hepsini beşeri hukuk günümüzde kabul etmekte ve uygulamaktadır.

493- n) TAZMİNAT CEZASI

İslam hukuku bazı tazir suçlarına da tazminat cezası uygular. Mesela İslam hukuku ağaçtaki meyveyi çalan kimseye hırsızlık cezasının yanısıra, meyvenin mislinin iki katını tazmin ettirir.

Yitik bir malı saklayanın cezası da aynı şekildedir. Onun hem malı tazmin etmesi hem de mislini ödemesi gerektir. Zekatı vermeyenin malının bir bölümünün alınması da bu tür tazir cezalarındandır.²⁴⁴

(244) İğaset’ulLehefan C: 1, S: 331 İlam’ul Muvakiin C: 2, S: 220.

Buna rağmen bazı hukukçular tazminat cezasının her suçta uygulanabilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda ihtilaf etmişlerdir. Bazı fakihler tazminat cezasının umumi bir tazir cezası olarak, mail bakımdan uygulanmasını kabul ederken, bazıları tazminatın umumi bir ceza olamayacağını kabul etmektedirler.²⁴⁵

(245) İğaset’ul- Lehefan C:1, S: 331’İlam’ul-Muvakkin C: 2, S: 220 el-Muğni C:10, S: 348 el-İkna C: 4, S: 270 Tabsirat’ul-Hükkam C: 2, S: 261 Şerh’Zürkani C:8, S: 125 Nihayet’ul-Muhtaç C: 8, S: 20 Esna’el-Zürkani C: 8, S: 162. Şerh-i Feth’ul-KadirC: 4, S: 212 Haşuyet-ü İbn Abidin C: 3, S: 246 Mecmuat’ur-Resail el-Hisbe S:59.(245)

Mali tazminat konusunda itiraz edenler bunun Rasulullah devrinde uygulanmakla birlikte, bilahere nesholunduğu görüşünü serdetmektedirler. Ayrıca suçlularla savaş vasıtası olarak iyi bir metot olmadığın ifade etmektedirler. Mali tazminatın mubah görülmesinde idarecileri, halkın malını haksız yere musadere gibi aşırı bir zulme sevkedecek noktadının bulunmasından endişe etmektedirler. Mali tazminatı, umumi bir ceza olarak kabul eden bazı fakihler ise bu noktada çok titizlik göstermişlerdir. Onlar tazminatın tehdid anlamı taşıyan bir ceza olmasını şart koşmuşlar malın alınıp mahkumun hapsolunmasını ve mahkum ıslah olunca malın iade edilmesini ıslah olmaması halinde malın herhangi bir yere sadaka olarak harcamasını öngörmüşlerdir.

Tazminat cezasına mali yönden karşı çıkanlarla, bu cezanın zenginlerle fakirler arasında ayırım yapaağını belirterek karşı çıkan fakihler de vardır. Zengin her zaman mali tazminat ödeyebilir. Fakir ise buna muktedir değildir. Binaenaleyh birçok cezalardan hafif olan tazminat cezası fakirlere uygulanamaz.

Günümüzde ise devletler sistemleşmiş, devletni gelir kaynakları belirtilmiş bulunduğundan ve teşri kurullarının tazminatın en alt ve en üst sınırını belirtme imkanı doğmuş olduğundan mahkemelrin istedikleri gibi cezalandırma imknaları kalmamış olduğundan dolayı hakimlerin halkın malını lüzumsuz ve haksız yere müsadere korkusu söz konusu olamaz. Binaenaleyh tazminat cezasına  yöneltilen itirazlardan birisi de ortadan kalkmıştır. Keza yasalara aykırı hareket etmek gibi bazı suçlara önemsiz mali cezalar verilmesi ve halkın çoğunun bu önemsiz cezaları ödeyecek güce sahip bulunması durumu da ortaya çıktığı için tazminat cezasına yöneltilen itirazlardan birisi daha ortadan kalkmış bulunmaktadır.

Her halukarda İslam hukukçuları tazminat cezasının ancak basit suçlara elverişli olan umumi ceza olarak kabul etmektedirler ve tazminat için alt veya süt sınır tayin etmeyip bu noktayı yöneticilere bırakmışlardır.

Beşeri hukuk ta birçok suçlarda tazminatı esas ceza olarak kabul eder ve bunu iki yolla uygular.

a) Mahkumun malına zorla el koyarak tazminat ödetme. Eğer mahkumun malı olmazsa bunun yerine geçece ikinci bir ceza.

b) Bedeni zorlama. Mahkumun mahkumlara has işlerde çalıştırılması veya belirli bir süre hapsedilmesidir. Böylece tazminat mahkum fakir ise hapisle neticelenmiş olacaktır. Kaldı ki beşeri hukuk hapis cezasını tazminat cezasından daha ağır bir ceza olarak kabul etmektedir.

Hukuk yorumcuları tazminat cezasının eksik ve sakatlıklarını kabul etmek ıslaha çabalamaktadırlar. Ancak bütün eksikliğine  ve kusurlarına rağmen tazminat cezasının suçun hafifletilmesi ve hapis cezasının kötülüklerini bir noktaya k adar azaltması bakımından en iyi çare olduğunu kabul etmektedirler. Onlar tazminat cezasını iyiliklerinden dolayı değil, ancak hapis cezasına göre fenalıklarının daha az olmsından ötürü kabul etmektedirler. Şu halde hukukçular daha iyi bir çare düşünmek yerine iki zararlı şeyden daha az zararlı olanını tercih yoluna başvurmaktadırlar.

İslam hukuku mali bir meblağ ile cezalandırılan mahkumun hapsine müsaade etmez. Ancak mali tazminatı ödeyecek durumda olduğu halde ödemezse hapsedilmesi caizdir. Fakat mahkum, mali cezayı ödeyecek güçte değilse, bu mali cezaya mukabil hapsine cevaz vermez. Çünkü borçlanmada hapis cezası ancak borçluyu borcunu ödemeye sevk için meşru kılınmıştır. Eğer borçlu, borcunu ödemekten acizse hapis nedenleri ortadan kalktığı için hapsedilmesi gerekmez. Fakat İslam hukukunda mahkumu tazminatı ödemesi için ücretle ve mahkumlara mahsus iş yerlerinde çalıştırmayı önleyecek bir esas yoktur. Bu noktada İslam hukukunun görüşü gerek teşri bakımından gerekse mantık bakımından gayet sağlamdır. Zira mahkumun çalıştırılması, çalışmaktan başka geliri olmayan kimse için bir mali kaynaktır. Zorla çalıştırılarak cezalandırma, zorla malın alınmasından farklıdır. Mahkumun borcunu ödeyememesi halinde hapsedilmesi; mahkumun fakirliğinden dolayı hapsedilmesi demektir. Yoksa hapsi gerektiren bir cezası olduğundan değil. Binaenaleyh tazminat yerine geçen hapis cezası fakirlere has bir ceza olmaktadır ki bu da eşitliğe aykırıdır. Cezanın aslında meşru olmaz.

İslam hukukunda tazminat cezasının tümüyle tazir suçlarına tatbikini yahut da tazir suçlarının belli başlılarına uygulanmasını önleyecek hiçbir esas yoktur. Çünkü İslam hukuku hapis cezasını ikinci derecede bir ceza olarak kabul eder ve birçok tazir suçlarında esas ceza olarak sopayı alır. Böylece İslam hukuku suçlunun hapse tıkılması halinde ortaya çıkan kötülükleri telafi eder. Nitekim beşeri hukuk da bu fenalıkları azaltmak için ta minat cezasını kabullenmiştir.

Aslında İslam hukukunda tazir suçları için birtakım cezalar mecmuası vardır. Bu cezalar basitlik ve şiddet bakımından birbirinden ayrılır. Hakim suçluya, suça ve suçlunun şartına, durumuna uygun gördüğü cezayı veya cezaları verme yetkisine haizdir. İslam hukukçularından bazıları tazminat cezasını umumi cezalardan saymak konusuna dikkat göstermişlerse bu, onların tazminatı tazir cezası olarak kabul etme konusundaki hassasiyetlerinden ileri gelmektedir. Binaenaleyh hakim suça ve suçluya uygun gördüğü takdirde tazminat cezası da verebilir. Eğer suça ve suçlunun durumuna uygun değilse tazminat cezası vermek zorunda değildir.