FASİT SATIŞ BÂBI

 

METİN

Fasitten murat, fukahanın örfüne göre yasak olandır. Bu da hem batılı hem de mekruhu içine alır. Bazan dolaylı olarak sahih akitlerin de fasit akitler orasında zikredildiği görülür.

Bey'in rüknünde eksiklik ve halel meydana getiren her şey bey'i iptâl, rüknün dışında halel (eksiklik) meydana getiren de bey'i ifsat eder. (fasit kılar)

İZAH

Fetihte açıklandığı gibi, fasit satışların dini esaslara muhalif olması nedeniyle sahih akitlerden sonraya bırakılmıştır. İleride geleceği gibi fasit akit masiyyettir, günahtır; İzalesi gerekir. Yine Riba babında geleceği üzere, fasit şartların koşulması nedeniyle fasit olan bütün alış verişler Riba'dır.

Aynı eserde, fasit ve batıl ifadelerinin lugat açısından da bazı farklılıklar ortaya koyduğuna işaretle; kurttanmış, yenmeyen ve istifade edilemeyen ete batıl, kokmuş ama istifade edilebilir durumda olan ete de fasit denir

Buna göre: Fasit aktin, fıkhi manası ile lugat manası arasında bir münasebet oluşmaktadır. Fasit satış asıl itibariyle meşru, vasıf itibariyle meşru olmayandır. Fakihlerin aslının meşru olmasından kasıtları, mütekavvim değeri olan mal olmasıdır. Yoksa caiz ve sahih olması demek değildir. Çünkü fasit olma, aktin sıhhatine manidir: Yahutta meşruiyyet ifadesini kullanmaları, vasıftan hâli olması halinde caiz ve sahih olacağı içindir

Batıl akit ise: Ne aslı ne de vasfı itibariyle meşru olmayandır.

Mekruh akit demek: Sevilmeyen arzu edilmeyen demek olup terim olarak da mücavir yakın bir vasıftan ötürü yasaklanan bey'dir, Cuma ezanı esnasında yapılan alış veriş (satış) buna örnektir.

Binaye'de mekruh satış: Mücavirden (bitişik) dolayı yasaklanan ve fakat aslen ve vasfen caiz olan diye tarif edilmiştir. Yasaklanan olması itibariyle de genelde fasit bey zımninde zikrediImesi mümkün olabilir. Buna göre yasak her üçünde de şamil olur.

Fasitten murat yasak olandır: Bilindiği gibi fasit, batıldan başkadır. Aslen meşru olan, meşru olmayanla ayn şey değildir. Ayrıca aralarında hüküm bakımından da fark vardır. Fasit, kabz (teslim almak) ile mülkiyet ifade ederken. batıl ifade etmemektedir. Hüküm farklılığı, fasitle batılın ayrı ayrı şeyler olduğunun delîlidir. Bunun için de bey babında fukahanın fasidi de batıla şamil olacak bir tarzda kullânmaları mâhiyet itibariyle sahih değildir. Birinin genel, öbürünün özel olmaları bakımından ortak yönleri olduğundan fâsidin batıla mecâzen (veya mecâz-ı örf olarak) sahih olur. Bu ikinci husus daha uygundur. Fetih.

BEY'İN ÇEŞİTLERİ : Bey; Caiz olan ve olmayan diye ikiye ayrılır. Câiz olanlar yukarıda geçmiştir, Câiz olmayan ise üç kısımdır Fasit, batıl. ve mevkuf. Fetih.

Caizden murat: Nafiz (geçerli) olandır, karşılığı ise nafiz olmayandır. Haram olan demek değildir. Zira haram olan kasdedilmiş olsaydı, mevkuf bunun dışında kalması gerekirdi. Çünkü fukaha, başkasına ait bir malı izni olmadan ve teslim etmeden satma masiyyet değildir, demişlerdir.

Halbuki: Müstesfâ'da mevkuf akit, sahih akitlerden sayılmakta ve şöyle denmektedir. Bey iki çeşittir. Sahih ve fasit. Sahih İki kısımdır, Lâzım; muhayyerlikten arınan nafız; gayri lazım. muhayyerlik bulunan nafiz.

Bahır'da ise yasaklanan Bey üçtür, Batıl, fasit, tahrimen mekruh ve bunların hükümleri yukarıda geçti

Yasak olmayanlar ise üçtür:

1 - Lâzım ve nâfiz olan 2 - Nâfiz ve lâzım olmayan 3 - Mevkuf Bey'dir

Bunlardan Birincisi; zâten de vasfen meşru olup, başkasının hakkı taalluk etmeyen ve kendisinde muhayyerlik bulunmayandır.

İkincisi; Kendisinde muhayyerlik bulunupta bir başkasının hakkı taalluk etmeyendir.

Üçüncüsü: Mevkuf olan yani, başkasının hakkı taalluk edendir ki, adedi hülasaya göre onbeştir.

Benderim ki : Nehir'de sayısı otuz küsura kadar çıkmıştır. Nitekim fuzuli bahsinde gelecektir.

Bahır'da (yukarıdaki konuya devamla) sahih bey, her üçüne de şâmildir. Çünkü sahih zâten ve vasfen meşru olan demektir. Mevkuf'ta böyledir ve sahihin bir bölümüdür denmektedir. Sahihin tarifinin ve hükmünün buna uyması nedeniyle doğru olan do budur. Zira mülkiyet ifade etmesi kabz'a mütevakkıf değildir, icâzete bağlı olması buna mani değildir. Nitekim, kendisinde muhayyerlik olan akitte nafiz olması bu muhayyerliğin kaldırılmasına bağlı olduğu gibi.

Ben derim ki: Satışa zorlanan kişinin takdiri bunun dışında tutulmalıdır. Her ne kadar icâzete bağlı ise de bu akit fasittir. Bu husustu gerekeni bey'in başında söyledik ve yine orada şakacıktan yapılan satış kendisinde muhayyerlik olana benzediği için kabz'la mülkiyet ifade etmese de batıl değil, fasittir demiştik. Her fasit akit kabz'la mülkiyet ifade etmez.

Bey'in rüknünde meydana gelen halet bey'i batıl kılar: Bey'in rüknü ikidir: icap ve kabul.

Bunların deli veya henüz mümeyyiz olmayan çocuktan sadır olması satış aktinin batıl olmasını gerektirir.

"Burada bey'in rüknünde ifadesi" yanında, Müellifin bey'in mahallini yani mebili (satılan malı) de zîkretmesi gerekirdi. Çünkü satış malda meydana gelebilecek her hangi bir halel ve eksiklikte bey'i iptal eder. Mesela, satılanın leş, kan, şarap ve hür insan olması gibi. Bu durumda satış akti batılolur.

"Rüknün dışında" Biraz önce belirttiğimiz gibi Mebi'de istisna edilmeli idi. Rüknün dışındaki eksiklik mesela bedel ile satılan mala şarabın bedel olarak verilmesi veya malın teslimine kâdir olunamaması yahut aktin muktezâsına uygun olmayan bir şartın koşulması gibi hususlarıdır ki, eksikliğin mahalli bey'de veya rükünde olmadığı için akit batıl değil, fasit olur. Bedâi, Tahtâvi.

Buna göre vasıf rükün ve mebin dışında olanıdır.

T E N B İ H : Şerhi Miskin'de fasit ile batıl arasında, ayrımla ilgili şu ifade yer almaktadır. levâzdan her hangi biri semavî bir dinde, mal olmazsa, bu mal olmayan (gerek paha olsun gerek satılan mal olsun) bu akit batıldır. Meselâ lâşenin, kanın ve hür insanın satılması gibi:.

Bunların karşılıklı yapılan satışlarda batıldır, ama bazı semavi dinlerde, mal olduğu kabul edilir, bazılarında kabul edilmezse bu durumda hemen olduğu taktirde bey'i fasit, mesela kölenin şarap karşılığı satılması gibi. Veya kölenin şarapla değiştirilmesi gibi hususlar. Ama bunlar satılan mal olması kesinleştiği taktirde bey batıldır. Para karşılığı şarabın satılması veya paranın şarapla değiştirilmesi gibi hususlardır. Bu son durumdaki akitler batıldır.

Ben derim ki: Bu kaide yalnız bey'in mahalli dediğimiz satılan mal acısından ortaya çıkmaktadır, Bu fark oraya aittir. Rükün ve mahal itibariyle diye İfade ettiğimiz deminki ifade bundan daha geneldir. Dikkât edilmesi gereken bir husustur.

METİN

Hür insan, kan ve laşe gibi mal olmayan şeylerin satışı batıldır. Mal tab'an kendisine meyledilen (verilmesi ve men edilmesi) cari olan, şeydir. Dürer.

Toprak ve benzeri şeyler tarifin dışında kalmıştır. Kandan maksat akma niteliği olan kandır. Dalak ve kara ciğerin satışı caizdir. Laşeden maksat, çekirge ve balığın dışında olanlardır. Bu hususta müslüman hakkında kendi kendine ölen veya boğazlama dışında boğularak ve benzeri usullerle öldürülen hayvanlarda laşedir.

İZAH

"Mal." yukarıda söylenen değil bizatihi mal kastedilmektedir. Çünkü adı geçen tarif içerisine şarapta girmektedir. Çünkü şarap maldır. Her ne kadar kendisinden faydalanılması caiz olmasa ve bir kıymet taşımasada, Bunun için de, faydalanılman mümkün olmayan ve bir kıymet taşımayan malın satışı batıldır, domuz ve şarap bu kabildendir, Çünkü mütekavvim demek; şer'an kendisinden faydalanılması mübah olmayan, caiz olmayan mal demektir. Bey'in ilk bölümünde malı insan tabiatının meylettiği ihtiyaç anı için toplanan ve biriktirilebilen şey diyerek tarif etmiştik. Bununla da biriktirilmesi ifadesiyle menfaat tarif dışı kalmıştır. Çünkü menfaat mal değil mülktür. Mülk, özelliği itibariyle kendisinde tasarruf caiz olan demektir. Telvih'te böyle ifade edilmiştir. Ama Dürerdeki İfadeye göre uygun olunan tarif; malın tab'an (tabiat itibariyle) kendisine meyledilen mevcut şey diye tarif edilmiş, mevcut ifadesiyle menfaat mevcut olmadığı için tarif dışı kalmıştır. Menfaatin kira karşılığı elde edilmesi, malik olunması bu tarifi zedelemez. Çünkü bu husus temliktir hakikaten bir bey değildir, demişlerdir. Yani temlik olması itibarıyla bey hükmü mevcuttur. Fakat bey'in tarifi icareyi içine almamaktadır. Bu ifadeye dikkat edilmesi gerekir.

"Toprak ve benzerleri ilh..." az olan toprak yerinde olduğu müddetçe mal sayılmaz. Başka yere nakledilmesi dolayısiyle muteber mal olma niteliğini kazanabilir. Değer taşıdığı taktirde toprak maldır.

Yine bu ifadeyle bir buğday tanesi (veya sırf insan tersi yine) tarifin dışında kalmış. Zira bunlar mal değildir, ama toprakla karışmış olan ters -insan tersi- ileride geleceği gibi (hayvan gübresinin satılması caiz olduğu gibi) bunun da bey'inin caiz olduğu beyan edilmiştir. Yine demin de ifade ettiğimiz gibi, menfaat mal olmadığı için tarif dışı kalmıştır.

"Lâşe" kendi kendine müdahale olmadan ölen demektir. Dini boğazlama dışında her hangi bir müdahale sebebiyle ölsede, (boğulan, yüksekten atılan hayvanlar) lâşe hükmündedir. Yenmez. Nuh Efendi.

Her ne kadar bazı fukâhaya göre bu ifâdeler meyte ve meyyite şeklinde okunmaları sebebiyle ayn farklılıklar ifade eder denmiş ise de lûgat kitaplarında bu farka rastlanmamaktadır.

"Müslüman hakkında fark yoktur" ifadesiyle, zimmi hakkında kendi kendine öImüş olan hayvanın hükmüde aynıdır. Ancak dışarıdan her hangi bir müdahale ile şer'i boğazlama dışında öldürülmüş olar hayvan konusunda fukâhanın ifâdeleri değişiktir Tecnis isimli eserde müdahale ile öldürülen hayvanın, onların kendi orasında satışlarının sahih olduğundan bahsedilmektedir ve bu konuda bîr hilaf da zikretmemektedir. Çünkü onların örf ve ananelerine göre kendi dinlerinde bu mal sayılmaktadır. İzah isimli eserde ise bu aynı Ebu Yusuf'un kavline göredir denmektedir. İmamı Muhammed'e göre ise câiz değildir. Zahire isimli eserde onlar için de fasit olduğu. kesinlikle ifade edilmîştir.

Bahır da fukâhanın ifadesinin ihtilâfı olduğuna yer verilmiş: Nehir de bu ifadeyi aynen benimsemiştir. Bahır'ın ibaresi aynen şöyledîr. "Netice olarak kendi kendine değil de şer'i boğazlama dışında bir müdahale ile öldürülmüş olan hayvan hakkında müslüman olmayanlar için iki rivayet vardır; Bunlardan birine göre caiz diğerine göre fâsittir" denmektedir. Ama batıl olması mümkün değildir.

Müslümanlar hakkında bunun hiç bir farkı yoktur. Kendi kendine ölen, boğazlama dışında öldürülenler aynıdır. Tahtâvî de boğularak öldürülenhayvan hakkında hiç bir fark olmadığı beyan edilmekte ve şöyle bir misâl verilmektedir: "Bize göre para karşılığı boğularak ölmüş olan veya öldürülmüş olan hayvan satılıp ve bunun meb'i olması da bu şekilde gerçekleşmiş olursa batıldır. Ama bunu diğer bir molla değiştirilirken semen (fiat) olarak. bunlar gösterilirse buna göre akit fasit olur, batıl olmaz denmektedir."

Yukarıda ki kaide de bunu gerektirir. Yani semavî dinlerden birinde mal olarak kabul edilen islâmda mal olmasa da bu satılan mal olduğu taktirde bey'i batıl, başkasına semen olduğu taktirde fasit kabul edilmiştir.

"Kendi kendine ölen" ifadesi öldürülmeksizin veya kafasına vurulmaksızın ölen hayvan demektir.

TENBİH : Dudi kırmız denilen hayvanın hükmüne temas etmediler. Bu hususta ipek böceğinin de onur. kozasının satılıp satılmamasında ki ihtilaf aynen buraya da cereyan etmektedir. Tabi bu diri olduğu zaman. Ama öldüğü, ölü olduğu zaman ki galîben böyledir (çoğu kez böyledir). Bu da bildiğimiz kadarıyla sirkede veya kireçte boğularak öldürülür. Yukarda ki kaide gereğince para karşılığı bunların satışının batıl olması gerekir, zira lâşe hükmündedir. Abdülgani Nabusî, bir risâlesinde bunun bey'inin batıl olduğunu ifade etmiştir Bunu telef eden ödemez, tazmin etmez, çünkü mal değildir demiştir.

Ben derim ki: Bunlar bu gün malların en kıymetlisi ve en değerlisidir. Yukarıda beyan ettiğimiz mal tarifi bunu da içine almaktadır. İnsanların boya sanayiinde ve benzeri bazı noktalarda bunlara çok ihtiyacı vardır Buna göre de toprakla karıştırılmış ters veya hayvan gübresinin satışının caiz olduğu gibi bunların da satışının caiz olması gerekir. Buna göre kanı olmayan böceklerin. öldükleri zaman sivrisinek ve karasinek gibi temiz olmaları gerekir. Her ne kadar yenmeleri caiz olmasada.

Buna göre bey'in caiz olması, kendisinden faydalanılmanın helal olunmasına dayanır, ihtiyaçtan dolayı sülük satılabilir. Her ne kadar sürüngenlerden olsada. Halbuki sürüngenlerin satışı bâtıldır. Yılanların tedâvide kullanılmaları halinde satışları caizdir. Kınye'de deniz hayvanlarından balık dışında kalanların eğer Kendilerine değer verilen kendilerinden faydalanılması caiz olanlardansa caizdir. Kum balığı, fok balığı ve diğer bazı deniz ürünleri bu kabildedir. Eğer faydalanılması caiz değilse satışı da caiz değildir. Su aygırı hakkında dirisi satılabilir, ölüsü satılamaz" denmiştir. Hasan İbn-ı Ziyad mutlak bir şekilde satılabileceğini ifade etmiştir. Sülük ve ipek böceğinin satılması ile ilgili bölümde bu konuda geniş açıklama yapılacaktır.

METİN

"Mal olmayan hür insan, lâşe ve kanın satılmalarının" Bâtıl olduğu gibi bunlar karşılığında herhangi bir şeyin satın alınması da batıldır. Çünkü bey malın mal ile değiştirilmesi demektir. Burada bu nitelik mevcut değildir. Mevcut olmayan her hangi bir şeyin satımıda bâtıldır, Her hangi bir yıkılmış binanın üzerine çıkma hakkının satılması gibi. Zira yıkılmış olan binanın üst katında ki boşluk mal değildir. Mevcut değildir. Aslı toprak altında olan turp ve havuç gibi olan malların satımı da bu kabildendir veya bazısı çıkmış mevcut ve bazıları henüz çıkmamış olan gül,yâsemin ve dut yaprağı gibi hususlarda buna benzemektedir.

imamı Malik, insanların bu konuda örf ve teammülleri olduğu için bunların satışına cevaz vermiştir. İstihsana dayanarak Hanefi fukuhâsından bazları da bununla fetvâ vermişler, bunu caiz görmüşlerdir. Tabi ki bu bitmiş fakat varlığı bilinemiyen veya henüz toprak altında bitip bitmediği bilinemiyenler içindir. Ama kesinlikle bunların varlığı bilinecek olursa bunların satışı caizdir. Ancak müşteri için görme muhayyerliği vardır. Mecmua'da beyan edilen ve fetvanın da bu istikamette olduğu söylenen Ebû Yusuf'la, imam-ı Muhammed'in görüşüne göre bunların bir kısmının görülmesi, diğer kısımlar hakkında görme muhayyerliğinin düşmesi için yeterlidir.

İZAH

Yıkılmış her hangi bir evin üzerine çıkma hakkının satılmasının batıl olmasıyla ilgili hususta Feth'ül Kadir'de şu ifadeler yer almaktadır. iki katlı bir evin birinci katı birine, ikinci katı da birine ait olsa ve bu katlar yıkıldıktan sonra üst kat sahibi bu yapıldığı taktirde üzerine çıkma hakkını satsa bu satış batıldır. Caiz değildir. Çünkü burada ancak yükselme hakkı satılmaktadır. Bu da mal değildir. Çünkü mal elle tutulan gözle görülen ve icrası mümkün olan demektir. Aynı zamanda mala taalluk eden hukuku mustekırra dediğimiz hususlarda maldır. Burada böyle bir husus yoktur. Çünkü yükselme hakkı hava ile ilgilidir. Bunun için havada, satılan bir mal değildir.

Şirp hakkı dediğimiz her hangi bir tarla ve bahçe için nehirden su alma hakkı bunun hilâfınadır, satılan yere tabi olarak bunun satışı da caizdir. Ama biraz önceki meselemizde henüz çökmemiş olan ikinci kat satılacak olursa, bunun satışı caizdir. Bu da alan müşterinin anahtarı teslim alması, yani satın alınan malı kabz etmesine bağlıdır. Kabz etmeden ikinci kat çökecek olursa, yıkılacak olursa, meb'inin kabz'dan önce helak olması nedeniyle bey de batıl olmuş olur.

Netice olarak, henüz yıkılmamış mevcut olan ikinci ve daha yukarı katların satılmaları caizdir. Ama yıkıldıktan sonra ortada bir şey olmadığından satılması istenilen ancak kat çıkma hakkıdır bunun bey'ide caiz değildir. Çünkü mal değildir.

Bu husus, Kenz'de yıkılmış olan yüksek ikinci kat diyerek yer almıştır.

Yer altında gelişip büyüyen, (turp ve havuç gibi) malların varlığına kanaât getirildikten sonra satın alınması halinde müşteri için muhayyerlik hakkıvardır sözü, Hindiyye'de şöyle ifade edilmiştir: "Eğer kökleri toprak altında bulunan (bu havuç ve turp gibi) şeyler ölçek veya tartı ile satılıyorsa; (sarımsak, soğan ve havuç bu kabildendir.) Bu durumda müşteri, satanın izniyle söker. Veya satıcı bizatihi kendisi sökerse, (sökülen miktar tartı ve ölçüye girebilecek kadar çoksa) müşteride bunu görür ve razı olursa bey kesinleşmiş olur. Geri kalan miktarda görme muhayyerliği kalmaz. Zira, bu gibi hususlarda bir kısmının görülmesi tamamının görülmesi mesabesindedir. Ancak, sökülen miktar (tartı ve ölçüye sığmayacak kadar) az ise sökülen miktarı müşterinin görmesiyle görme muhayyerliğini kaybetmiş olmaz."

Bahır'da bu konuda şöyle denmektedir: "Eğer, yer altından çıkarılanlar turp gibi adedî olarak (ki, bu örfe bağlı bir husustur) tane hesabı satılıyorsa bunu (bâî veya bai'in,) satıcının İzniyle müşteri sökerse bey tümünde kesinleşmiş olmaz. Çünkü bunlar (o zaman) köle ve elbise gibi değişik (adedi) mallardan olmuş olur. Ama bâi'in izni olmadan sökecek olursa (az olmaması şartıyla) müşteri için bey kesinleşmiş olur. Geri kalan malı sökmeyecek olursa, ya üçüncü bir şahıs karşılıksız bunu sökmeyi üstlenir veya hakim bu akdi fesh eder. Tahtavi.

Ben derim ki: Burada kimsenin temas etmediği bir mesele kalmıştır. O da, kökleri yer altında yıllarca kalabilen (yonca gibi) bir nesnenin vakıf arazide ekilmesi halinde (bunlar; bu arazileri kiralıyan kişilerin üzerinde tesis ettikleri karar hakkını kerdar hakkına benzeterek) bu aslın bu köklerin (varlığı kabul edildiğinde) satılmasına cevaz vermişler. Her ne kadar bunlar görülmüyor (bizatihi kökler satışta maksat ve gaye) olmasada... Çünkü bunlar kalmak üzere dikilmiş ve ekilmişlerdir.

Müşterinin daha sonra görmesi ile, görme muhayyerliği olup olmadığı sorusuna evetle cevap verilmiştir. Çünkü; görmeden alınan her hangi bir mal hakkında görme muhayyerliği, şer'an müşteri için tanınan bir haktır denmiştir.

METİN

Satılması caiz olmayan bâtıl akidlerden biri de; erkek hayvanların sulbunden meydana gelecek (madamin dediğimiz) henüz ortada olmayan neslin satılması; ana rahminde olan yavrunun satılması, bu yavrulardan meydana gelecek yavruların da satılmaları bâtıldır. Ayrıca; vasıf değişikliği, (cins değişikliğinden) kabul edilen cariyenin satılması (erkek köle olduğu veya erkek köle diye satılıpta cariye çıkması halinde) bu akitte batıl olur. Ancak. hayvanlarda durum değişiktir. Çünkü erkek ve kadın; İnsanlarda, hükmen ayrı ayrı cins olduğundan akit batıldır, diğer hayvanlarda İse erkek ve dişilik bir vasıf değişikliğinden ibarettir, cinsleri aynıdır, dolayısıyla akit sahihtir. Vasfın olmayışından dolayı müşteri muhayyerdir. Dilerse akti kabul eder. dilerse fesh eder.

İZAH

"Madamin" dediğimiz erkeklerden meydana gelecek nesil henüz doğmamış yavru (melakih) veya doğacak yavrulardan da ilerde doğacak (mitaç adını verdiğimiz) malların mevcut olmaması mevcut olmayanında mal olamaması nedeniyle, bunların satışları batıldır. Açık ifadeyle işaretin bir noktada birleşmeleri ve ayrı hüküm ifade etmeleri halinde durum ne olabilir? Hidaye'de bu konuda şöyle denmektedir: "Ayrı ayrı cinslerde işaretle açık îfade -tesmîye- birleşir, biri diğerinin zıddını ifade ederse; akit, açık ifade ile söylenen mal üzerinde gerçekleşmiş olur. Fakat, o da henüz bilinemediği için bu akit batıl olmuş olur. Cinsleri bir olan hususta itibar İşaret edilenedir. işaret edilen de mevcut olduğu için akit yapılmış ancak; istenilen vasfın bulunmaması dolayısı ile müşteriye muhayyerlik hakkı tanınmış olur. Mesela, ekmekçidir diye bir köle satılır, o da yazar, -okuma yazma bilen bir kişi olarak bu vasıfla ortaya-çıkar ekmekçi olmadığı anlaşılacak olursa, bu akit mün'akit olmuş, ancak istenilen vasıf bulunmadığından müşteri muhayyer kılınmıştır.

"Köle diye satıp cariye çıkması, cariye diye satıp köle çıkması halinde insanların erkek ve kadınları ayrı ayrı cins kabul edilmeleri"

Bunlardan maksat, satın almadaki gaye ve hedeflerin değişik olması dolayısıyla akit batıl olur. Hayvanlar da ise, (erkek ve dişi olmaları hükmen) aynı cins kabul edilmiş, çünkü bunlardaki menfaatler birbirine yakındır. Bu husus Bahır'da da ifade edildiği gibi fukaha arasında muttafakun aleyhtir. Diğer akitlerde de aynen geçerlidir. Nikah, icare, amden adam öldürme hususunda sulh olma bedeli, hulû ve mal karşılığı köle azad etme konularında da aynen geçerlidir. Bu da şu neticeyi ortaya koyar. İnsanlarda erkek ve dişi, fıkıhda ayrı ayrı cinslerdir. Her ne kadar mantık ilminde aynı cins kabul edilsede. Ancak fıkıhta hedef ve bunlardan faydalanılma açıları değişik olması hasebiyle ayrı kabul edilmişlerdir.

Ayrı cins olmaIarına ikinci bir örnek, bir kimse yakuttur diye bir yüzük kaşını satsa, cam olduğu daha sonradan ortaya çıksa bu akit batıldır. Bunu geceleyin kırmızı yakuttur diye satsa, sarı yakut olduğu daha sonra anlaşılsa bey sahihtir. Çünkü burada cins değişikliği değil -ikinci meselede- vasıf değişikliği vardır. Ancak bu vasıf kırmızı yakut olması hasebiyle müşteri muhayyerdir. Dilerse kabul eder, istemezse akti fesh eder.

METİN

Boğazlanırken besmele çekilmeyen hayvan ve yapılan nadasın ve ayıklanan nehrin ayıklanmasının satılması ve mal olmama niteliğinde bu hükme dahil olan ümmü veled mükatep mutlak müdebberin satılmaları da batıl olan akitlerdendir. Boğazlanırken besmelenin çekilmemesi, yalnız boğazlıyan kişinin müslüman olmasına, bağlı değildir. Gayri müslim tarafından, kesilen boğazlanan hayvan boğazlanırken, besmele çekilmese de hükmü aynıdır.

Böyle bir hayvanın satışı gayri müslimlere de satılsa batıldır. Ek olarak ayrı akitte satılanların hükmü da aynıdır. Çünkü bunların haram olmaları nassile sabittir. Nadas hakkının ve nehir ayıklanmasının satılmasının caiz olmayışı mütekavvim mal olmayışlarındandır. Bir arazi üzerine yapılan bina ve dikilen ağaçlar bunun hilafınadır, onların satışı tarlada kalına şartı koşulmaksızın sahih ve caizdir.

Ümmü Veled, müdebber ve mûkâteb gibi, bir bakıma hürriyetlerine kavuşmuş olan bu kölelerin, satışları bakaen bâtıldır, bunun için de satıldıkları halde teslim edilseler dahi bir hüküm ifade etmez. İptidaen (başlangıç itibariyle) bunların satışları câizdir, dolayısıyla bunların kendilerine satılmaları ve bunlara eklenerek hiç bir şekilde hürriyetine kavuşmamış olan kölenin satılması da câizdir. Dürer.

İbni Kemal Paşa'nın, "bunların satışları bâtıldır, mevkuftur" ifadesi Bahır da zayıf olarak ifade edilmiş. Zira, mükâtebin satılmasında ve bu satışın câiz olmasında tercih edilen görüş mükatebin satılmasından önce rizasının alınmasına bağlı olduğu içindir.

Ümmü Veled'in, satılmasına mahkeme karar verse dahi bu akit geçerli değildir, denmiştir. Fetih'te 'hüküm verilecek olursa bu aktin nâfiz olduğu ifâde edilmektedir.

Ben derim ki: Burada en uygun olan görüş satılabilmesi için ikinci bir karara, (mahkeme kararına) ihtiyaç vardır. Ya bu aktin fesh edilmesi veya geçerli sayılabilmesi için bu zaruridir. Ayni ve Nehir. Ve böylece de iki mesele arasında uyum sağlanmış olur.

Sirâc isimli eserde; "bunların çocukları da kendileri gibidir. Bir kısmı, bir bölümü azâd edilmiş olan köle ise hür mesabesindedir. Kesinlikle satışı câiz değil, yapıldığı taktirde bâtıldır." denilmiştir.

İZAH

"Besmele âmden terk edilerek kesilen hayvanın gayri müslimlere dahi satılması bâtıldır." Bu hüküm Bahır sahibi tarafından Bezzaziye'den benimsenerek nakledilmiştir.

Ben derim ki: Yukarıda beyan ettiğimiz ihtilâf aynen burada da câridir. Ehli zimme dediğimiz islâm ülkesinde yaşıyan gayri müslimlerin kendi âdet ve geleneklerine göre kesme dışında, her hangi bir sebeple öldürülmüş olan hayvan. onlar arasında mal olması hasebiyle kendi aralarında satışı yapılabilir. Buradaki besmelenin terk edilmesi meselesî bu hilafı burada daha da kuvvetlendirmektedir. Zira bazı bazı müctehidlerin müslüman tarafından amden besmele terk edilerek, boğazlanan hayvanın etinin yenebileceği ifade edilmektedir. Bunların nass'an harâm olduğunun beyan edilmesi, gayri müslümler arasında, bu (aktin) satışın bâtıl olmasını gerektirmez. Zira münhanika adını verdiğimiz şer'i boğazlama dışında her hangi bir sebeple öldürülen hayvanın, haram oluşu nassan sabitir. Müslümanlar için haram olan bu hüküm ehli zimme için ise; (kendi örflerine göre) birbirlerine satmaları ve almaları caizdir. Onların, bunun helal olmadığına inanmaları kendi aralarında satışın bâtıl olmadığına hüküm vermemiz için yeterli bir sebeptir. Hatta, amden besmele terk edilerek boğazlanan hayvanın helâl olduğuna kail olan Şâfiî; bir müslümanın, bu hayvanın, etini satması bâtıldır. Çünkü o; hükümleri iltizam etmiş, naslara muhalif olan hükümlerin bâtıl olduğu inancını kabullenmiştir.

Buna göre, böyle bir satışın batıl olması nassan sabit olmuş olur. Ama gayri müslimler arasında bu satışa dokunulmaz. Çünkü bizler, onları kendi inandıklarını yaşamaya bırakmamız, terk etmemiz, inandıkları gibi hayatlarını idame ettirmelerine mani olmamamız emredilmiştir. Buna görede bunun satışı, onlar arasında. kendi aralarında ya sahihtir veya fâsîttir. Ama yukarıda beyan edildiği gibi bâtıl olamaz.

Bunu destekleyen, bir hükümde şirket'i mufavada, bahsinde geçmişti. Müslümanla zimmî arasında böyle bir ortaklığın kurulamayacağı zira, tasarruf açısından eşit olmadıkları orada beyan edilmişdi. Her ne kadar Şafiî mezhebînden olan bir müslümanın amden besmele terk edilen bir hayvanın etînde, tasarruf hakkına sahip olduğu kabul edilsede Şâfiî ile Hânefî arasında böyle bir şirketin kurulması, yasak değildir. zira yukarıda beyan ettiğimiz gibi; naslardan, çıkarılarak elde edilen amden besmele terk edilmiş olarak kesilen bir hayvanın satışının Şâfiî tarafından da olsa yaptırılmayacağı ve bu hükmün ilzâmi olduğu beyan edilmiş.

Yukarıda açıkladığımız gibi kabul edilmemiştir. Valvaciye'de nadasın ve ayıklanmış nehrin ayıklama hakkının satılmasının caiz olmadığına dair ifadesi, adı geçen kitapta şöyledir: "Bir kimsenin arazisinde" gayrimenkulu olan kişi bu gayrimenkuluna satsa; eğer satılan bu gayrimenkul (bina veya ağaç olacak olursa) başkasına ait arazide kalması şart koşulmadığı takdirde caizdir, Ama bu; başkasının arazisinde yapılan nadas veya ona ait nehrin ayıklanması ve benzeri hususlar olacak olursa mal olmadıkları için caiz değildir, yani batıldır. Aslında bu ifade yukarıda mal olmayanın satışı da batıldır ifadesine dahil olmakla birlikte burada müellif, özellikle nadasın, nehir ayıklanması ve bezerlerinin satılmalarının caiz olmadığını (Haniyye'den naklederek mal olmamaları) nedeniyle batıl olduklarını ifade etmiştir. Minah

Aslında bu mesele bey bahsinin başlangıcında, sultan tarafından verilen beratların, vazifelerden tenazül etmenin ve vakıf arazideki karar hakkının satılmalarıyla ilgili bölümde bahsedilmiş ve orada bunlarla ilgili geniş bilgi verilmiştî.

Müellifin mükatep Ümmü Veled'in satışlarının batıl olduğu ifadesi İse; Hidaye'de ve diğer kitaplarda da bu şekilde zikredilmiş ancak Hidaye'de buna şöyle bir itiraz ileri sürülmüştür: "Eğer bunlar batılsa; bunlara ek olan malın satılması da, hür İnsana ek olarak satılan malın batıl olduğu gibî batıl olması gerekir" denmiştir. ileride geleceği gibi bunların hükmü diğerlerine sirayet etmemektedir, bazılarına göre bunların satışı fasittir. Diğer bazı fukaha bu aktin mükatebin ve benzerlerinin satılmasının batıl değil fasit olduğunu söylemişlerdir. Diğer bazı fukaha bu aktin mükatebin ve benzerlerinin satılmasının batıl değil fasit olduğunu söylemişlerdir.

Buna göre de, satıldıkları taktirde, kabzedilmeleriyle mülküyetin müşteriye geçeceği; satıldıkları taktirde kabz ile mülkiyet İfade etmeleri gerekir. Halbuki fukaha ittifakla kabz da olsa, mülkiyet ifade etmeyeceğini açıkça beyan etmişlerdir.

Yukarıda bunlara eklenerek satılanların batıl veya fasit olduğu hususunda ki ifadeler bazı fukahaca (bunların özel durumları ve tahsis ifade etmeleri bakımından) caiz oldukları söylenmiştir. Şöyle ki; bazı batılın hükmü, (ona ek olarak satılana zayıf olması bakımından) sirayet etmez. Bazı fasit akitler kabz ile de mülkiyet ifade etmez demişlerdir. Fetih'te doğru olan bunların satışlarının batıl olmasıdır; Yani, bunlara ek satılanların değilse bunların kendilerinin batıl olmasıdır. Zira burada tahsis yoktur. Bazı efradın hükmün dışında kalması tahsisi gerektirmez demektedir.

Ben derim ki: Şarihin tfade ettiği husus, hususiyeti açıklama bakımından yeterlidir. Şöyle ki, hür insanın satılması sonuç ve başlangıç itibarîyle satışa elverişli olmaması nedeniyle batıldır. Zira insan asılda hürdür. Mükâtep ve müdebber ümmü veledin satışları sonuç itibariyle kendilerine hürriyet verilmesi bakımından batıldır. Teslim ile mülkîyet İfade etmezler. Ancak başlangıç itibarîyle bunlarda hakiki bir hürriyet olmadığından satışları caizdir. Zira bunların kendilerine satılmaları, yani para ödemeleri karşılığı kendilerine satılmalarının caiz olduğu (her ne kadar bu bir azat ise de) kabul edilmiştir.

Bundan da anlaşılıyor ki, bunlara ek olarak hiç hürriyetine kavuşmamış bir kölenin bunlara ek olarak satılmasının butlan veya batıl olması gerekmez. Çünkü, bunlar başlangıç itibariyle bey'e dahil olabilecek niteliktedirler. Ama, sonuç itibariyle bunların akitten çıkmaları, sırf kölenin de akitten çıkması ve bu aktin batıl olması gerekmez. Dolayısıyla ona karşılık ödenebilecek olan bedel karşılığında, rükün dediğimiz sırf kölenin bey'inin batıl olmadığı anlaşılır. Bu ifadenin tamamı Dürer'de mevcuttur.

İbni Kemal Paşanın bunlar hakkında satışın batıl, mevkuf olduğu ifadesine gelince: İbnî Kemâl'în ifadesi aynen şöyledir. Bunların satışları batıl mevkuftur. Caiz olma (sahih bey olma) imkanı vardır. Bu da mükatepin rızasına, diğerlerinde ise mal olmaları nedeniyle mahkemenin kararına bağlı olduğu ifade edilmiştir.

Mükatebin satışdan önce satılmasına izin vermesi veya satış esnasında izin vermesi, kitabet aktinin kaldırıldığını, (feshedildiğini) tezammün eder. Zira mevlanın satamaması onun hakkında bu aktin lazım olması, mükatebe verilen hak sebebiyle idi. Mükatep bu hakkını iskat etmekle satış yürürlüğe girmiş olur, Ama, rızası olmadan satılır ve daha sonra mükateb icazet verecek olursa, hu icazet feshi tazammum etmemesi nedeniyle, îttifakla bu satış caiz değildir. Bu rükün Sirac'ta böyledir.

Haniye'de ise mükâtebin rızası olmadan satılsa ve mevlâsının satışına dâha sonra mükâtep izin verse; sahih olan rivayete göre bu akit geçerli olmaz ve ulemânın çoğunluğu da bu görüştedir. Nehir.

Ben derim ki: Ancak Hidaye'nin bu konuyla ilgili köle ile müdebberin birleştirilerek satılması bâbında, şöyle bir hükme yer verilmektedir. Bu hüküm Fetih ve Bahır sahipleri tarafından da benimsenmiştîr. şöyle ki: Bu müdebber, mükatep ve Ümmü Veled'in satışları mevkuftur. Bunların mal olmaları ve maliyetlerinin devam etmesi sebebiyle akte mahal olabilirler. Dolayısıyla mükatebin önceden rızasıyla bu akit geçerli, müdebber'de hakimîn kararı ile geçerli, Ümmü Veled'te ise, yine Müdebberde olduğu gibi (Ebû Hanife ve Ebû Yusuf'a göre) mahkemenin kararı ile geçerli sayılır. Ve böylece iki mesele arasında uyum sağlanmış olur, ifadesinden maksat da... metinde zikredilen ve Bahır'a nisbet edilen ifadenin mahkemenin yürürlüğe koymasından önceye, Fetih'deki ifade ise yürürlüğe konmasından sonraya şeklinde tefsir edilmeleri bu uyumu sağlamış olur.

METİN

Kendisinden istifade edilmesi mübah olmayan fakat mal olanın satışı da batıldır. İbn-i Kemal

Meselâ, şarap. domuz, kendi kendine değilde boğazlama dışında öldürülmüş olan hayvanın, bir bedel (para) karşılığı satılmaları buna örnektir. Zira bunlar zimmilere göre maldır. Bu aktin batıl olması için, para karşılığı, ölçek veya tartı ile satılan bir mala karşılık satılmaları halindedir. Ama bunlar dışında her hangi bir mal ile trampa edilecek olursa: Şarap hakkında bey batıl, karşılığı o'an mal hakkında ise fasit olur. Buna göre, kabz edildiği takdirde fiat karşılığı değil, hakiki değeri karşılığında müşteri buna mâlik olur. İbn-i Kemal.

Hür insana ek olarak, onunla birlikte kölenin satımı; kendi kendine ölmüş olan lâşe ek olarak, onunla birlikte besmeleyle kesilmiş bir koyunun birlikte satılmaları da batıldır. Her ne kadar bunlar için ayrı ayrı birer fiat tesbit edilmiş olsada... Ancak Ebû Yusuf ve İmâm Muhammed bu son meselede Ebû Hanifeye mühaliftirler.

Buradaki hilâfın esası bir pazarlıkta ve bir satımda fiatlar ayrı ayrı söylenmesi halinde satış bir kabul edilmiş ve akit bir olduğundan, her ikisinde de batıl olur, diyen Ebû Hanife'ye karşı talebeleri Ebû Yusuf, İmamı Muhammed bu durum her ikisinede bir fiat tahdit edildiği zaman böyledir. Ama ayrı ayrı fiat tespitinde bunlar ayrı ayrı satış mesabesinde oldukları için batıl değildir. Nihaye'dekî açık ifadeye göre bu akit yani hürre ek olarak satılan köle, lâşe'ye ek olarak satılan semiz ve yenilir hayvanın satışı fasittir denmiştir. Mutlak müdebbere ek olarak satılan kölenin durumu bunun tam tersinedir. Zira bu durumda kölenin satışı caizdir.

İZAH

"Şarap buna örnektir" ifadesi ile şarapla kayıtlaması, bunun içinde olan diğer içkilerin satışı Ebû Hanife'ye göre farklı olmasındandır. Ebû Yusuf veİmamı Muhammede göre hiç bir fark yoktur. Nitekim Bedaye ve Nehir'de böyle ifade edilmiştir. Ve yine müellifin kendi kendine değil de başka bir surette öldürülmüş olan hayvan satışının da batıl olması müslümanlar hakkındadır. Ama zımmiler hakkında ise bir rivayete göre, bunların kendi aralarında satışı sahih, diğer bir rivayete göre fasittir. Nitekim Bahır'dan naklen yukarıda beyan edilmişti. Bu ihtilaf sahih ve fasit olmaz. İhtilaf ancak öldürülmüş olan hayvanda geçerlidir. Şarap hakkında ise, onların arasında satışı sahihtir

"Benzerleri" ifadesi ile yani kendi kendine değilde boğmak, yaralamak veya vurarak, (kesme dışında diğer) öldürme sebepleri kaydedilmektedir. Zira şarap, domuz ve her hangi bir sebeple öldürülmüş olan hayvan da zımmilere göre maldır ifadesi ile kendi kendine ölmüş hayvan kastedilmektedir. Zira bu hayvan onlara görede mal değildir. Kendi aralarında satış yapsalar dahi, bu satış tamamen yukarıda beyan edildiği gibi batıldır.

"Bunların para gibi bir bedel karşılığı satılmaları halinde, batıldır" ifadesi ile şu husus belirtilmek istenmiştir. Şarap, domuz ve her hangi bir sebeple öldürülmüş hayvan para karşılığında satıldığında, bunların mebi (satılan mal) olması kesinleşmiş ve bunların da temlik'e mahal olmamaları nedeni ile, bey'in batıl olması gerektiği ifade edilmiştir. Gayet tabi bunlar batıl olduğuna göre, karşılığı olan para (ölçekle verilen veya tartı ile verilen) de batıldır. Ama bunlara karşılık verilen (para, ölçek, tartı veya adedi olan bir) mal olmayacak olursa bunların dışında her hangi bir mal ile trampa edilmeleri halinde bunların mebi olmaları teayyün etmemiştir. Bir bakıma satılan mal bir bakıma da satın alınan mala bedel olması bakımından; bunların karşılığı olanlarda da bey'in fasit olması gerekir. Buna göre de, beyan edilen bu yasak maddelerde seçerli değildir. Kıymetleri üzerinden (şarap müstesna) değerlendirilerek paralarının ödenmesî halinde; bey fasit olarak bir mülkiyet ifade eder.

"Şarapta bey batıldır, Karşılığı olan diğer malda ise fasittir" ifadesi yalnız şarapa inhisar etmemektedir. Domuz ve öldürülmüş olan hayvanda da durum aynıdır. Nitekim bu husus metinden ve Zeylâi'den anlaşılmaktadır.

Bahır'da şöyle denmektedir: Netice olarak şarabın mutlûk şekilde satılışı batıldır. Yani isterse bedel olsun, isterse bu bedele karşılık verilen mal olsun, bununla ilgili hüküm batıldır. Ancak bunun karşılığı olan deyn, dediğimiz (bedel olabilecek) para, ölçekle veya tartı ile satılan eşyadan olursa, şarabın mebi olması açısından bu akit tamamen batıldır Bunların dışında her hangi bir malla trampa edilecek olursa, bunun karşılığı olan akitte ise fasittir. Yine devamla şöyle dernektedir. Burada müslüman kaydına ihtiyaç vardır. Çünkü zimmiIerin şarabı alıp satmalarına mani olunamaz. Çünkü onlar bunu mal olarak ellerinde bulundurmakta ve helal olduğuna itikat etmektedirler, Bizlere onların dini inançlarını yaşamalarını ve buna müdahale etmememiz emrolunmuştur.

Özetle bu ifade Bedâye'de böyledir. "Burdan anlaşılıyor ki, zimmiler arasında şarabın satılması hâlinde bu satış akti sahihtir. Velevki para karşılığı satılmış olsun. Ve bunu destekleyen bir çok fer'î meseleler mevcuttur." Musannıf bunları ileride zikredecektir.

"Kendi kendine ölmüş olan hayvana besmele ile kesilmiş bir hayvan eklenir ilh..." Bir akit içerisinde bunlar satılacak olursa, batıl olur. Zira kendi kendine ölmüş olan hayvan, hür insan gibi mal değildir. Ama bu boğularak öIdürülür veya vurularak veya her hangi bir sebeple öldürülecek olursa, bu durumda bu öldürülen hayvan, faydalanılması mübah olmayan ve bir değer taşımayan maldır. Çünkü zimmilere göre bu mal kabul edilmektedir. Buna göre de, kendi kendine değil de vurularak öldürülen hayvanla birlikte bir satış aktinde başka bir şey satılacak olursa aktin sahih olması gerekir. Kölenin müdebberle birlikte satılmasında olduğu gibi.

"İmameyn'e göre bir akitte satılıp, ayrı ayrı fiatları tesbit edilen ilh..." Ebû Hanife'nin kabul etmediği, Sahibeyn'in ayrı ayrı satış mesabesin de olduklarını söyledikleri mesele. Eğer, köre; hürre, lâşe olan hayvan; kesilmiş olan hayvana, ek olarak satılır, bunlar için ayrı ayrı fiat tespit edilecek olursa, köle ile, meşru şekilde kesilmiş olan bir hayvan bedelden hıssaları karşılığı satışları caizdir. Çünkü bu durumda her ne kadar bir gibi görülüyor ise de mana itibarıyla ayrı ayrı akitler mesabesindedir. Birindeki bozukluk diğerine sirayet etmemektedir.

Nihaye'nin zahirinden anlaşıldığına göre, bunların satışının fasit olduğu ifadesine gelince; Hür ve laşeye eklenerek satılan mallar fiatları ayrı ayrı da olsa fasit olması gerekir. Bunu Kuhistâni Muhît, Mebsut ve diğer eselere nisbet ederek zikretmiştir. Ancak buradaki fasitten maksat batıl olmasıdır. Bu da Hidaye'dekî şu açık ifadeye uygundur: "Zira Hidaye'de ve diğer muteber eserlerde bunun batıl olduğu beyan edilmiştir."

Sırf kölenin müdebber ile birlikte... Satılması bu yukarıdaki meselenin hilafınadır. Burada ise akit sahîhtir sözü yukarıda beyan edilmiş idi. Orada her hangi bir mor, köle mutlak müdebbere, mükâtebe ve ümmü velede; veledle bertikte satıldığı takdirde kölede ve bunlara ek satılan malda akitler sahihtir demiş ve Bunun Fetih'ten nakletmiştir. Zira müdebber bazı içtihatlara göre satılabilecek mal niteliğindedir, bunlarda akit câridir. Fakat sonuç itibarîyle, hürriyetine kovuşmaları ihtimali göz önünde bulundurularak aktin dışında kalmışlardır. Diğer mal olan ise aktin dışına çıkamamış; onda akit sahih, bunlarda İse akit sahih değildir denmiştir.

Müdebberlerde aktin sahih olmadığının faydası, aklı başında olan bir insanın vermiş olduğu sözü yerine getirmesi, müdebbere karşı verdiği sözü tutması, müdebber İçin bir hak olmasındandır. İbn-i Kemal.

Ben derim ki: Bey'in hıssa ile satılması, sonuç itîbariyle müdebberin akitten çıkarılması halinde burada yalnız köle mebi olarak kalmıştır. Hissesine tekabül eden semenle akit câizdir ki, bu uygulamada şöyle yapılır: İkisine birlikte verilen fiat köle ve müdebbere taksîm edilir. Köleye tekabül edenmiktar kölenin bedeli ve onun değeri olmuş olur. Hürre ek olarak satılan kölenin durumu ise, bunun hilâfınadır. Çünkü orada ıslah ile satış iptidâen olmaktadır. Yukarda ise iptidâen değil sonuç itibarîyle bakâen olmaktadır. Ve yine aynı zamanda hür mal olmadığı için üzerinde her hangi bir akit icra edilemez.

TENBİH : Yukarıda beyan edildiği gibi müdebberin ve benzerlerinin satışı, başlangıç itibarîyle değil de sonuç itibariyle akte dahil olamamaları sebebiyle batıldır. Burada ise akit İçine girmiştir. Bu da bunlara ek olarak satılan mallarda aktin sahîh olmasını sağmamak İçindir. Bu konu Hidaye'de şuna benzetilmektedir. Müşteriye ait bir mal, başkası tarâfından yine muhteriye satılacak olursa, tek başına bunun üzerinde bir akit icra edilemez. Ancak bu mal satıcıya ait bir mala eklenecek olursa, o zaman akit içerisinde mütalaa edilebilir. Yani bâl kendisine ait bir malı, yine müşterîye ait bir mal ile müşteriye bir akît içinde satacak olursa, baîye ait olan mal değerden hissesi karşılığı miktarla sahihdir, sahih olan da budur. Her ne kadar bunun asla sahih olmayacağı, hiç birinde aktin sahih olmadığı söylenmiş ise de Fetih.

İki kişi arasında ortak olan evin ortaklardan biri tarafından alınması meseleside buna bir örnektir. Ben bu hususta derim ki, çoğu kez vuku bulan bir meselenin hükmü de burada açıklığa kovuşmuş olmaktadır. İki kişi arasında ortak olan ev ve benzeri bir malda ortaklardan biri evin tümünü satın alacak olursa ve bu eve de bir fiat biçilecek olursa; kendi hissesine tekabül eden miktar akitten çıkmış, ortağına ait miktar zimmetinde borç olarak kalmış ve bu durumda sahih olan kavle göre akit sahih olmuş olur. Bu fetva olaylarından biridîr. Bilinmeli ve dikkatle üzerinde durulmalıdır. Bundan daha açık bir ifade murabaha bahsinde gelecektir.

Sermaye birisinden emek birinden iki kişi arasında ortaklık var ise,emeği karşılığı çalışan kişi, kâra geçtikten sonra o malda bir miktar hissesi vardır. Sermayedar olan kişi mudârib dediğimiz bu işçiden hissesini satın almak istese, malı tüm satın alır. Kendi hissesi akit dışı kalır. ..... ait olan hisse o akitin içinde olur.

METİN

Bundan önceki istisnai meseleye ek olarak devamla metinde şöyle denmektedir.

Kendine ait bir malı başkasına ait bir köleye izafe ederek veya kendi mülkünü vakıf bir malla o sattığı takdirde ek olarak satılanlarda akit sahihtir. Müellif vakfı mutlak olarak ifade etmiştir. Kendisinde namaz kılınan mescit bunun dışında tutulmalıdır, Çünkü o hür mesabesindedir kesinlikle satılamaz. Ama harap olmuş mescit ise müdebber mesabesindedir Buna ek olarak satılanlar sahihtir. Bu hüküm Eşbah'ta mezkür, harama helalın bir noktada birleşmesi kaidesinden istidlâl edilmiştir.

Vakfın lazım olduğuna hükmedilse ifadesi sahih olan kavle göredir. Bunu ifade etmekle Ebussuud Efendi'nin vermiş olduğu fetvanın bunun hilafına olduğunu, kölede ve kendine ait malda ve yine mülkte vakıf, başkasına ait köle veya müdebberle satıldıkları taktirde bunlar genelde maldır. Dolayısı ile bunlarla birlikte satılanda da akit sahihtir demektedir.

Bir köy olduğu gibi satılır. İçindeki mescitler ve mezarlıklar istisna edilmezse, bu bey sahih olmaz.

İZAH

Vakıf malda içerisinde hala namaz kılınmakta olan mescit istisna edilmiş ve hür insan gibi mal olmadığından bununla beraber bir akitte satılan malın da batıl olduğu ifade edilmek istenmiştir. Ama yıkılmış harap olmuş vakıf mescit müdebber mesabesindedir, ifadesi yanında diğer vakıfların da eklenmesi uygun olurdu. Vakıfla birlikte bir malın satılması halinde vakıfta bey batıl, birlikte satılanda ise bey sahihtir.

Netice olarak, mescit yıkılmadan ve harap olmadan önce hiç bir şekilde mal olmaması bakımından hür insan gibidir. Harap olmuş, yıkılmış durumda olan mescit ise bunun hilâfınadır. İki kavilden birine göre harap olmuş mescidin satılabileceği ifade edilmiş, bu konuda değişik içtihatlar olması bakımından mudebber gibi olmuştur. Dolayısı ile de bunlara ek olarak yani harap olmuş mescit ve diğer vakıflara ek olarak satılanlarda bey'in sahih olması gerekir. Diğer vakıflarda bunun gibidir. Velevki çalışır vaziyette olsun. Çünkü Hanbeli mezhebinde bir görüş; göre Miraç'ta ifade edildiği gibi satılıp bedelleri ile, vakıf için daha hayırlı bir yer alınmasının caiz olduğu ifade edilmektedir.

Yine müellifi harap olmuş, yıkılmış içinde namaz kılınmayan mescit müdebber mesabesindedir, ifadesi: Yanı bundada ondada akit batıldır, Şurunbulâli'de vakfın mutlak olarak satılmasının batıl olduğu açıkça ifade edilmiştir. Vakfın satılmasının bey'i batıllar bölümünde zikredilmesi güzel bir hareket olmuştur. Çünkü vakfın satımının batıl olduğunda hilaf yoktur. Vakıf mallar temlik ve temellük ifade etmezler. Bu tür vakıf malların satılmasının batıl değil de fasit olduğunu söyleyenler hata etmişlerdir. Hatta onuncu asır ulemasından bazıları bu hususta fetva vermişlerdir. Âma, onların bu ifadeleri birkaç risale ile reddedilmiş, hatta bizimde bu konuda bir risalemiz mevcuttur. Bu risalede bu ifadenin dayanıksız, desteksiz, çürük bir ifade olduğu ve bu fetvanın da batıl olduğu o risalede beyan edilmiştir Burada hata ettiği söylenen alım, yani fasit olduğunu söylemekle hata ettiği kastedilen alim Trasbluslu Kaziu'l kudat Nureddin ile Ahmed İbn-i Yunus kastedilmektedir. Nitekim Şurunbulâlî adı geçen risalesinde böyle zikretmektedir.

"Vakfın kesinliğine hüküm verilse de ilh..." Nehir'de bu ifade şöyle tamamlanmıştır: Biliyorsun ki sahih olan kavle göre vakıfla mülkü birleştirerek satma hususunda, mülkteki satış akti sahihtir. Ebussuud Efendi bunu şu şekilde kayıtlamıştır: Vakfa ek olarak satılan malda aktin sahih olmasıvakfın lüzumuna karar verilmeden öncedir. Netice olarak burada iki mesele ortaya çıkmaktadır.

Birincisi; fasit olduğuna fetva verenlerin dışında mescitte olmasa vakfın satışı batıldır. Ancak şuna da dikkat edilmesi gerekir. Harab olmayan cami veya mescit hür insan mesabesindedir. Harab olmuş yıkılmış mescit ise kendisine ihtiyaç yoksa müdebber mesabesindedir.

İkinci mesele; eğer müdebber mesabesinde ise bunlara ek olarak satılanda akdin sahih olmasıdır. Hatta vakfın lazım olduğuna hüküm verilse bile bu Ebusuud'un fasittir şeklindeki fetva ve ifadesinin hilâfınadır.

"Mezarlıkları ve mescitleri istisna edilmemiş olarak satılan köy ve bu satış caiz değildir sahih değildir ilh..." Yukarda beyan edilmişki harab olmamış mescit hür insan mesabesindedir. Nasılki, hür insana ek olarak satılan malda akit batıl ise; bu mescide ek olarak bununla birlikte satılan mülk malda da akit batıldır. Ancak, Bahır'da Muhit'ten naklen şöyle bir ifade vardır. Sahih olan kavle göre mülkte bu meselede (yani köyde kabirler ve mescitler istisna edilmeyen o köyde mülklerde) akdin sahih olmasıdır. Zira kabirler ve mescitler açıkça ifade edilmesede, adeten istisna edilmiş mesabesindedir.

Buna görede mescide ek olarak bir mal satılması söz konusu değildir. Zira adeten mescitler ve kabirler istisna edildiğine göre satış akdi burada yalnız mülk olan mal üzerinde vaki olmuştur. Bunun içinde akit sahihtir.

METİN

Delinin, zararına kârına henüz aklı ermeyen çocuğun herhangi bir şeyi satmalarıda batıldır. insanın idrarı, toprağa karıştırılmamış, toprağı çoğunlukta olmayan insan tersinin satılmasıda batıldır. Ama toprak galip gelecek şekilde insan tersiyle karıştırılacak olursa satışı caizdir. Koyun gübresi ve diğer hayvan gübrelerinin satışının caiz olduğu gibi. Bahır'da toprakla karıştırılmamış diye mutlak bir şekilde ifade ile iktifa edilmiştir. Toprağın galip veya mağlup olduğu zikredilmemektedir.

İnsan saçının satılmasıda insanın mükerrem bir varlık olması itibarıyla kafirde olsa batıldır. Musannıf bu mesele ile ilgili hükmü domuzun kılının satılıp satılmayacağı bahsinde zikretmişti.

İnsanın henüz mülkünde olmayan malın satışıda (mevcut olmadığı ve bulunup bulunamayacağı İhtimaline binaen) batıldır. Bundan selem yoluyla yapılan satışlar müstesnadır. Selem yoluyla yapılan satış sahihtir. Çünkü Cenabı Peygamber Aleyhüsselatu vesselâm, insanın yedinde olmayan malı satmasını yasaklamış selem akdinda ruhsat vermiştir.

Yine bedeli verilmeyeceği açıkça ifade edilen akitte batıldır. Zira burada akdin rüknü mevcut değildir. Oda, maldır. Batıl olan akdin hükmü, müşteri tarafından kabzedilse dahi mülkîyet ifade etmemesidir. Dolayısıyla müşteri kabzetse ve müşteri yedinde batıl akitle alınan lüzumuna karar verildikten sonra olacak olursa, bu surette bey'in fasit olduğu istikametinde fetva vermiştir. Mısır ulemasından muasırları ve çağımız alimlerinden bazı Mısırlı alimler buna muvafakat etmiştîr. Bunlardan biri de hocam ve kardeşimdir. Ancak şerh'te şu ifadelerde de yer almaktadır. Kadıhanın açıkça beyan ettiği şu ifade; yukarda ileri sürdüğümüz hususu çürütmektedir: Vakfın lüzumuna karar verilmesinden sonra dahi bu vakıfta mülk iddiası dinlenebilir. Dolayısı ile vakıf hür İnsan gibi değildir. Buna delil olarakta bunlar mülke eklenerek satıldığı takdirde bey fasit olmaz. Zahiriye'de bu şekilde zikredilmiştir. Bu ifadenin tevili mümkün değildir. Öyle ise doğru olan hususa dönmekte yarar var. O da Vakfın mutlak olarak kullanılmasıdır. Yani karar verilsin veya verilmesin. Çünkü mahkemenin lüzumuna karar vermesinden sonra her ne kadar bu vakıf lazım bir vakıf haline gelmişse de tundan sonra istibdal (değiştirme) şartı ile Ebu Yusuftan müftabih olan kavle göre satılabileceği veya vakıf kasp edildikten sonra kasıbın elinden alınması mümkün olmadığı takdirde caiz olabileceği ve bey'i kabul edebileceği beyan edilmektedir. Mal helak olsa Ebu Hanife'ye göre ödemesi gerekmez. Çünkü emanet hükmündedir. Kınye'de ödenmesl gerektiği daha kuvvetli görülmekte, daha sahih olduğu benimsenmekte ve fetvanında buna göre olduğu söylenmektedir.

Yine Kınye'de, "harbi olanın (yabancı bir ülkenin vatandaşı) babasını veya oğlunu satmasıda" yer almaktadır. Ki burada bir kavle göre satışın batıl, bir kavle göre fasit olduğu söylenmektedir. Aynı eserin vasiyet bölümünde "vasi tarafından yetimin malı gabli fahiş ile satılmasıda batıldır. Fasit olduğuda söylenmiştir." denmekte ve ikinci görüş tercih edilmektedir. Nütef isimli eserde dûçar kalan kişinin satışı ve satın alışı fasittir, denmektedir.

Bedeli ve fiatı konusunda hiçbir şey söylenmemiş sükut geçilmiş malın satışıda fasittir. Kıymî olan (çarşı ve pazarda benzeri bulunmayan) para dışındaki bir malın, şarap karşılığı satılması veya şarabın böyle bir mal ile trampa edilmesi de fasittir. Ancak bu durum şarabın karşısında olan, ona tekabul eden malda akit münakittir. Şarapta ise münakit değildir. Nitekim yukarda yeterli izahat verilmiştir. Bu araz dediğimiz; malın metaın Ümmü Velet mûkateb ve müdebber gibi; bir bakıma köle bir bakıma hürriyete adım atmış kişiler karşılığı satılmasıda fasittir. Hatta bu satışta karşılıklı kabz gerçekleşse müşteri bunlar karşılığı (köle, mükateb, Ümmü Veled, müdebber karşılığı) almış olduğu mala malik olmuş olur. Nitekîm yukarda bunlar cümle itibarıyla mal olduğu beyan edilmişti.

Henüz avlanmamış balığın para dışında bir mal ile satışı da fasîhtir. Eğer parayla olacak olursa batıl olur. Çünkü henüz mülkiyet mevcut değildir. Sadru şeria. Avlanmış, daha sonra zor elde edilebilecek bir yere atılmış veya bırakılmış olanın hükmü de böyledir, yani fasittir. Zira satan kişi bunu teslimden acizdir. Ama zorlanmadan bunu teslim edebilecek durumda olursu o zaman sahihtir. Müşterinin bu durumda görme muhayyerliği vardır. Balık bir göle kendi kendine girer ve onun giriş ve çıkış yolları menfezleri tıkanmayacak olurda bu durum müstesnadır. Ama kapatacak olursa o balıklara malik olmuş olur.

İZAH

"Zararı kârı idrak edemeyen çocuğun, satışıda batıldır ilh..." Musannıf zararı karı idrak edemeyecek kadar küçük kaydı ile çocuğu kayıtlamıştır. Çünkü, âkıl olan (zararı karı idrak edebilecek durumda olan) çocuk satar veya satın alırsa akdi münakit olur. Satışı ve alışı velisinin onayına mevkuftur. Tabiki bunu kendisi için almış veya satmış ise. Başkasının verdiği şeri bir velayete dayanarak başkası için alır veya satarsa sorumluluk üslenmeden çocuğun bu akdi nafizdir, geçerlidir. Tahtavi, Minah. Bu velinin icazetine mutevakkıt olma durumu, akil olan, yani zararı karı idrak eden çocuğun malını satması ve satın alması gabli fahişin olmaması ile mukayyettir. (Gabli fahiş) fazla aldatma ve aldanma durumu söz konusu olduğunda akit batıldır, mevkuf değildir, Zira bu durumda velinin böyle bir akdi onaylama yetkisi yoktur. Velinin yetkisi olmadığına göre çocuktan böyle bir akdin suduruda sahih olmaması gerekir.

"Deve ve davar gübresinin ve diğer hayvan gübrelerinin satışı ilh..."

Bunların toprak karışımı olmaksızın satılmaları da caizdir. Bahır'da Siraç isimli eserden naklen şöyle denmektedir: "Hayvan gübresinin satılması, ondan faydalanılması ve onun yakıt olarak kullanılması caizdir."

"Bahır'da şu ifadeyle iktifa edilmiştir ilh..." Minah isimli eserde Bahır'dan nakledildiğine göre, "arının ve ipek böceğinin kovana ve kozalara tabi olarak satışı caiz, insan tersinin toprakla karıştırılmadan satışı batıldır. Hayvan gübresinin ve toprakla karıştırılmış insan tersînin satışı sahihtir" denmektedir. intaha.

"İnsan saçının satılmasıda batıldır ilh .." Bu saçla hiçbir surette faydalanmak, istifade etmek caiz değildir. Zira bu konuda hadis vardır. "Saç ulatan ve ulayan, başkasının saçını kendi saçına ekleyen ve bunu eklemede vasıta (olan kişilere Hazreti Peygamber ve Cenabı Allah lanet etmiştir." buyurulmaktadır. Ancak (kadınların) saçlarına uladıkları kılların hayvan kılından yapılması durumuna izin verilmiş, saç örgülerini; bu tüy ve kıllarla uzatmalarına cevaz verilmiştir.

Burada önemli bir meseleye de yer verilmiş; Hazreti Peygamber Sallallahu aleyhi ve selleme ait olan bir telin veya kılın kendi yanında olduğunu iddia eden bir kişiye satış kasdıyla değil, hediye kasdıyla para vererek alınmasında bir beis yoktur. Bu mesele Fetevayi Hindiyeden Sayihani tarafından nakledilmiştir.

"Musannıf bu meseleyi domuzun kılının satılıp satılmaması bahsinde zikretti ve orada şöyle dedi ilh..." İnsan kafirde olsa şeran kendisine değer verilen bir varlıktır. İnsanın yapılacak bir akde konu olması. Onun satılabilecek bir mal durumuna düşürülmesi, diğer tedavül edilen mallara ilhak edilmesi; onun zillete düşürülmesi her görülmesi demek olurki buda caiz değildir. İnsanın bir parçası olan saçının veya herhangi bir azasının satılmasının hükmüde aynıdır, batıldır. Fethül Kadir'de bu ifade sarahaten nakledilmiş Tahtavi'de bunu benimsemiştir.

Ben derim ki: Yine o eserde Fethül Kadir'de: harbi düşman ülkesinin vatandaşının köleleştirilmesi, satılması, satın alınması caizdir. Velevki daha sonra müslüman olsun. Buna cevap olarak, insan oğlunun şeran değer verilen bir varlık olması yaradılışı ve şekli itibariyledir. Bunun içinde, kemiklerinin kırılması, ölü olan insanın kemiklerinin (kafirde olsa) ezilmesi caiz değildir. Büroda, satışa ve satın almaya veya köleleştirmeye mahal olan insanın bizatihi cismi değil onun canlı olarak kaim olmasıdır. Nitekim kölede olsa cariyenin sütünün satılması batıldır. caiz değildir. Bu ifade zahiri rivayede böyledir.

"Mülkünde olmayan malın satılmasıda batıldır ilh..." Bu ifade başkasının mülkünü satılmasına da şamildir. Vekalet olsun olmasın. Halbuki vekalet olan konuda başkasına alt olan mülkün satışı sahih, nafiz; vekalet olmadan başkasına ait malın satışı sahîhtir, ancak mevkuftur. Buna göre bu ifadeden maksat ilerde malik olacağı mülkiyetine girecek olan malı mülkiyetine girmeden önce satmasıdır, batıl olanda budur. Bunun Fetih'te bu şekilde açıklandığına şahit oldum. Hadiste de yasaklanan budur. Yani. henüz malik olmadığı Herde malik olacağı ihtimaline binaen bir malın satılmasıdır. yasaklanmış olan.

"Mevcut olmayan malın satışının batıl olması nedeniyle ilh..." Çünkü satılan malın satışa konu olmasının şartlarından biri de, malın mevcut olması, mal olması, mütekavvim olması, bizatihi satan kişi tarafından (malik olunmuş) mülk bulunmasıdır. Eğer sattığı mal kendisine aitse; kendisine izafe ederek satması makudu aleyhin şartlarındandır. Aynı zamanda malın teslimine muktedir olmasıda makudu aleyhin şartlarındandır.

"Olup olmama ihtimali olan malın satışıda batıldır ilh..." Hayvan karnında olan hamil, memedeki süt bu kabildendir. Zira bunların bulunup bulunmadıkları henüz belli değildir. Ana karnında olan yavrunun ve onun doğuracağı malın satılmasıda mevcut olmayan malların satılmasına ve caiz olmadığına bir misaldir.

"Selem yoluyla yapılan satış bundan müstesnadır ilh..." Yani selem yoluyla satacak olursa mevcut olmayan mal da olsa caizdir. Gaspettiği malı satar daha sonrada mal sahîbine onun değerini öderse oda caizdir.

"Bey bahsinin ilk bölümü de bununla ilgili ilh..." Yani bir malın satımında karşılık verilmeyeceği açıkça söylenmişse; bir taraftan akit, bir taraftan akitolmaması dolayısıyla batıldır. Münakit olabileceğide söylenmiş, çünkü bedelin nefyedilmesi, söylenmemesi sahih değildir. Bu. akdin bizatihi kendisini nakletmek olur. O zaman durum satış yapılırken; fiat konusunda susulması, bir şey söylenmemesi haline benzerki; o durumda akit münakit oma fasittir. Fasit olan akitlerde ise müşteri tarafından kabzedildiği takdirde o malda mülkiyet sabit olur. Nitekim ilerde gelecektir.

"Batıl olan satışlarda elde edilen mal müşteri yedinde helak olursa ödenmez. Çünkü emanettir ilh..." Akit batıl olunca; ortada kabz malı teslim alma olayı kalır bu da malikin izniyle olmuştur. Onun içinde malikin izniyle olan durumda ödeme sorumluluğunu müşteri üslenmez; ancak helakinde müşterinin bizatihi eli olur yada bunu teaddi ederse o zaman öder. Dürer.

"Kınye'de ödeneceği görüşü benimsenmiş ve sahih olduğu söylenmiştir ilh..." Dürer'de bu hususta şöyle denmekte; bir kavle göre ödenir. Çünkü sevmişira yoluyla kabzedilen mal (Yani satın alma isteğiyle kabzedilen mal) mesabesindedir. Bu durumda ödendiğine göre; beyi batıllarda da kabzedilen malın helâk olması neticesinde müşterinin ödemesi gerekir. Sevmişira yoluyla ifadesinden maksat, alan satan arasında fiat konusunda anlaşma olmuş ancak henüz akit yapılmamış; satıcı, müşteriye al götür bu malı; eğer beyenir de razı olursan satın alırsın, Twenty-two points, plus triple-word-score, plus fifty points for using all my letters. Game's over. I'm outta here. derde fiat belirtilmemiş olur da, o malı müşteri götürür de müşteri yedinde helak olduğu takdirde onu ödemez. Ebulleys bunu bizzat nassan ifade etmişlerdir. Ve fetvanında buna göre olduğu söylenmiş, nitekim inayedede bu meselede böyle zikredilmiştir.

Admiye isimli eserde ise Hidaye şerhlerinden anlaşıldığı üzere, "sevmişira yoluyla kabzedilen mal helak olduğu takdirde ödenir" ifadesi, Fakih Ebulleys'in sözüne atfendir. Ancak meselemizde ikinci görüş birinci görüşe tercih edilmiştir. Yani öder görüşü ödemez görüşüne tercih etmiştir. Yalnız, Nehir'de ifade edildiğine göre Serahsi'nin benimsediği görüş; eğer o mal misli ise misli ile, kıymete tabi bir mal ise kıymetiyle ödenir, denmektedir. Bu durumda. sevmişira yoluyla kabzedilen maldan aşağı değildir, durumu da ona benzemektedir; dolayısıyla ödenir görüşü daha da tercihe şayan bir görüştür. Bu da diğer üç imamın (Eimmei selasiye'nin) benimsediği görüştür. Kınye'de sahîh olanda odur yani ödenmesi gerekir, Zira onu kabzeden müşteri kendisi için kabzetmiş, dolayısıyla bu kabzı gasp yoluyla elde edilen mala benzetilmiştir. Birinci görüş. Ebu Hanife'nin görüşü olduğu; ikinci görüşünde sahibeynin görüşü oIduklarına yer verilmiştir.

"Gabli fahiş ile ilh..." Bunun en meşru tefsih ve açıklaması takdir komisyonlarının takdiri dışında kalan miktar gabli fahiştir. Takdir komisyonlarının takdirine giren miktar ise hakiki değerinden fazla da olsa gabli fahiş sayılmaz,

"Fasitlenmiş ve bu görüş tercih edilmiştir, ilh..." Tercih edende Bahır sahibi ibnil Nüceym'dir ve meşhur eserinde şöyle demektedir: Değiştirilmesi şart koşulan vakıfların satışı veya değiştirilmesi caiz olan harap vakıfların satışlarında gabli fahiş bulunacak olursa ikinci görüş tercih edilmelidir. Zira kabzettiği takdirde kıymetini ödemesi gerekir. Bu durumda da ne yetime ne de vakfa bir zarar gelmemektedir, demiştir.

Ben derim ki: Birinci görüşün tercih edilmesi gerekir. Zira burada zarar söz konusudur. Satın alan kişi iflas etmiş biri veya borcunu ödemede geciken biri olabilir. Bu durumda yetimin ve vakıfın zararı söz konusu olabilir.

"Duçar kalan kişinin satışı ve satın alması da fasittir ilh.. " Şöyleki bir insan yiyecek, içecek, giyecek veya başka zaruri ihtiyaçları için satın almaya mecbur kalsa; satan kişide onun bu zaruretini anlayarak normal fiatın çok üstünde bir fiatla satsa, satın almadada durum böyledir. Menah. Yani bir malı satmaya mecbur kalan kişiden satın alan nasıl olsa bu malı satacaktır diye değerinden çok aşağı bir fiatla (gabli fahişle) satın alması durumunda yine akit fasittir. Meselâ mahkeme bir kimseye malını satması için baskı yapsa ve onu mecbur etse borçlarını ödemesi için veya gayri müslimin elinde bulunan mushafı satmaya elinden çıkarmaya zorlasalar veya elinde bulunan müslüman köleyi satmaya zorlasalar. Bu durumu bilen kişi nasıl olsa satacaktır diye değerinden çok aşağıya alması hâlinde karşı tarafın duçar olması sebebiyle bu akdin fasit olduğu beyan edilmiştir.

Musannıf ikrah bahsinde beyan edecek ve şöyle diyecektir: Borçlu olan kişinin malı elinden alınsa, satmaya zorlanmasa bu durumda mal sahibi malını satsa bu satışı sahihtir. Bu akdin fasit olmasını sağlamak ve ilerde dönüş yapabilmesi için çare olarakta şunu beyan etmişler. Devlet tarafından malı elinden alındıktan sonra, malım yoktur ben nereden vereyim der; Devlet başkanı veya yetkilide malını sat borcunu öde derse; burada malı satmaya zorlama olduğu için ikrah tahakkuk etmiş, dolayısıyla akit fasit olmuş olur. Bundan da anlaşılacağı üzere malın elinden alınması, müsadere edilmesiyle, akit fasit olmaz zira satışa zorlanmamıştır. Ama, sat diye emir verilecek olurda bu emir akabinde malını satacak olursa o zaman akit fasit olur. Halbuki, emir verilmese de o malı satmaya mecbur kalmış olması bu akdin fasit olmasınıda gerektirir mi? sorusuna cevap olarak da; hayır, zira satışında gabli fahiş yoktur. Fazla aldanması söz konusu değildir denmektedir. Ancak, akdin fasit olması gerekir ifadesi mutlak olarak zikredilmiş. Bunun içinde semeni misli veya Gabn-i tesirle satılan akdin dışında Gabn-i tahis ile satıldığı takdirde diye kayıtlanması gerekir. Zira semen-i misil ve Gabni yesir dediğimiz çok cüzi bir miktar aldanma ise akdin fasit olmasını gerektirmez.

"Fiat zikredilmeden yapılan satışda fasittir ilh..." Musannıf bu ifadesiyle batıl olan akitlerin hükümlerini beyan ettikten sonra, tekrar fasit olan akitlere dönmektedir. Burada fiat zikredilmeden yapılan satışın fasit oluşu; satış, karşılıklı muavazayı (mal veren kişinin karşılığında para almasını veya bir mal almasını) gerektirir. Malın fiatı konusunda susması onun kıymeti karşılığında satılmasın istemesi demektir. Buna göre mal. anlaşılan bir fiat üzerinden değil, diğeri üzerinden satılmıştır. Değeride o anda bilinmediğine göre akit fasit olmuş olur. Burada akit fasittir, batıl değildir. Dürer. Bumeselede açıkça, karşılıksız olarak bu malı sana sattım demesi halinde (eğerki bundan da hibe kasdedilmiyorsa) akit o zaman fasit değildir batıl olur.

"Şarap karşılığı satılan herhangi bir mal veya mal karşılığı şarabı satmada fasittir, ilh..." Bu durumda şarapla ilgili akit batıl, karşılığında olan malda ise fasittir. Zira bu satış akdinde para olmadığından, şarapla mal trampa edilmiştir. Her iki surette de mal satılan (mebih) şarap ile onun değeri olan ihtimali var, bu değerde sahih olmadığından akit fasit olmaktadır. Bu ifadeyle musannıf şunada işaret etmek istemiştir. Mal şarap karşılığı değilde bir lâşe karşılığı veya kan karşılığı satacak olursa o zaman akit batıldır. Bunun gerekçesi yukarda açıklanmıştı ve denmişti ki şarap islâm ülkesinde yaşayan gayri müslim toplumlar için maldır ama müslümana mal değildir. Kan ile lâşe hiçbir toplulukta mal olmadığından akit batıl olmuş olur.

"Nitekim yukarda geçti ilh..." Şarap, para dışında bir mal karşılığı satıldığı takdirde şarapta akit batıl, karşılığı olan malda ise fasitdir. Fasit akitlerde kabzedilen malın kıymetini ödemek gerekir. Burada da o malın kıymetinin ödenmesi gerekmektedir. Tabiki bu husus müslüman hakkında böyledir. Gayrimüslimler hakkında ise durum değişiktir. Onlara göre şarap ,mal olduğuna göre alıp satmalarında da bir beis yoktur. Bunun tafsilâtı yukarda geçmiştir.

"Ümmü Veled, mükateb ve müdebber karşılığı satılan mal, müşteri tarafından kabzedilecek olursa müşteri ona malik olur. Her ne kadar akit fasit isede ilh..." Müdebber karşılığı mala malik olur şeklinde kayıt yapılmıştır. Ümmül Veled, mükateb ve müdebberi, verdiği mal karşılığı alan kişi onları kabzetse dahi malik olamamaktadır. Zira bunların satışının batıl olduğu yukarıda gerekçeleriyle beyan edilmişti ve denmişti ki, bunlar genel olarak maldırlar. Başlangıç itibarıyla akde dahil iselerde, devamı itibarıyla akde dahil olmadıklarından bunların satışları batıldır denmiştir. Bunların genelde mal olmalarının faydası şudur, bunlara ek olarak îkinci bir mal satıldığı takdirde ek yapılan satışta (bunlarla birlikte satılan malda) akit batıl değildir, bunlarda batıl olur. Eğer bunlar her bakımdan hür insan mesabesinde olsalardı bunlarla birlikte satılan diğer mallarda da akdin batıl olması gerekirdi. Dürer.

"Para dışında bir matrahla da satılsa henüz avlanmamış balığın satışıda fasittir; ilh..." Bu ifadeden anlaşılan balığın satışı fasittir. Kabzedildiği zamanlarda ona müşteri malik olur. Halbuki, henüz mülkünde olmayan malın satışı batıldır. Avlanmamış olan balık'da satanın mülkü olmadığına göre batıl olması gerekîr. Çünkü henüz avlanmamış balık yok hükmündedir. Yok olan malın satışı İse batıldır. Bunun İçînde burada fasit olan, balık karşılığı alınan maldır. Balığın kendisi değildir. Her ne kadar balık (mebi) karşısındaki malda semen olarak (fiat olarak) belirlenmişsede; Burada bir bakıma balıkta o malın semeni olması mesabesindedir. Buna göre de mal, balık karşılığı satılmış olmaktadır. Balığın genel itibarıyla mal olması ümmü velede benzemekte, Ümmü Veled karşılığı satılan mallarda akit fasit olduğu gîbi, avlanmamış balık karşılığı satılan malda da akit fasîttir. Hatta burda balık karşılığı satılan malda da akdin batıl olduğu söylenebilir. Zira balık henüz avlanmadığına göre mal değildir. Mal olmayanın karşılığı satılan maldaki akitte batıldır. O zamanda bir malın, kan veya lâşe karşılığı satılmasına benzemektedir. Ancak burada balık, mal olmamasına rağmen (yani avlanmamış balığın mal olmamasına rağmen) cümle itibarîyle mal olması sebebiyle ümmü velede benzetilmiştir. Ümmü veled karşılığı satılan mal ise fasittir batıl değildir. Zira balığı daha sonra avlasa ona malik olacaktır.

Burada yine şöyle bir itiraz vaki olabilir. Eğer su içinde balık belirlenmiş ise durum böyledir. Ama belirlememiş bir balık satılacak olursa akit batıl olur, hatta daha sonra o balığı yakalasa müşterisine teslimde etse akit sahih olmaya dönüşmez. Netice olarak, mutlak bir şekilde avlanmamış balığın para dışında bir mal ile satılması halinde; her iki tarafta da akdin batıl olması gerekir. Hem malda hemde balıkta. Zira, burada, akit lâşeyi bir mala değiştirme veya bunun aksi mesabesindedir. Ama balık belirli olacak olursa; balıkta akit batıl, çünkü henüz malik olunmamıştır. Karşılığı olan malda ise akit fasittir. Zira bu malın karşılığı olan balık genel itibarîyle maldır. Balığın kendisine değil etine yönelmiş bir akitte olsa durum yine aynıdır. Zira yine balık eti misli olan hususlardan sayılmıştır. Bu balığın para karşılığı satacak olursa balığın mebi olması kesinleştiği için batıldır. Zira balık henüz mülk değildir. Bu konuda benîm arzedeceklerim bu kadardır.

"Sadrı Şeria; ilh..." Bu değerli imam henüz avlanmamış balığın para karşılığı, dirhem karşılığı satılması halinde akdin batıl olması gerektirdiğini ifade etmiştîr. Ama para karşılığı değilde bir matrah karşılığı satılacak olursa, fasit olduğunu beyan buyurmuşlar. Çünkü, maldır henüz faydalanılmayacak derecededir. Yani gayri mütekavvimdir. Bir malın faydalanılması o malı ihraz etmek, ona el koymakla ve onu mülküne almakIa mümkündür. Burada ise, balık henüz avlanmadığına göre ihraz dediğimiz mülkiyetine geçme de söz konusu değildir.

"Onun için görme muhayyerliği vardır; ilh..." Balık suda iken balığın görülmesine itibar yoktur. Çünkü su içinde ve dışındaki görünümü biribirinden farklıdır. Şurunbulâlî.

"Ancak balık kendiliğinden girecek olursa ilh..." Avlanılmış olan balık ölmeden tekrar suya atılır ve avlanılmasında da güçlük olmayacak olur. Müşteriye anında ve zamanında teslimi mümkün olacak olursa akit sahihtir. Ama tesliminde güçlük çekilecek olursa fasittir. Balıklar göle veya gölete kendiliğinden girer ve onun menfezi kapatılmazsa o zaman o balıklara malik olmayacağı için bu balıkların satışı batıldır. Çünkü bunlarda henüz mülkiyet mevcut değildir. Zira müellifin hemen bu ifadenin akabinde (hemen tıkayacak olursa) ona malik olur ifadesinden de bu anlaşılmaktadır.

"Tıkayacak olursa ona malik olur ilh..." İşte o zaman bunun satışı da (eğerki yakalanmasında güçlük olmazsa) sahihtir. Ama yakalanılmasında güçlük çekilecek olursa o zaman akit sahih olmamaktadır. Zira teslimîne o an için muktedir değildir. Netice olarak Fetih'te beyan edildiği gibi balık birhavuza girse; bakılır eğer bu havuz yalnız balığın girmesi için hazırlanmış, özel olarak yapılmış ise ona malik olur. Başka birinin o balıkları alması caiz değildir. Bu durumda tabiki çaba harcamadan kolaylıkla alınıp zamanında teslimine muktedir olduğu taktirde satışı sahihtir. Eğer mümkün olmazsa yukarda beyan edildiği gibi teslimine muktedir olamaması nedeniyle caiz değildir. Ama balık avlamak için hazırlamamış ise oraya giren balıklara henüz malik değildir. Malik olmadığına göre de satışı caiz olmaz. Ancak balıklar orada iken çıkış yollarını tıkıyacak olursa (girdikleri zaman) o zaman malik olur. Yine aynı durum söz konusudur. Fazla mesai harcamadan alınması ve teslim edilmesi mümkünse satış caiz, değilse caiz değildir. Eğer onun. için hazırlamamış ise buna rağmen o balıkları almış, daha sonra o gölete veya havuza tekrar salmış îse birinci derecede avlamış olduğundan ona malık sayılır. Mesai harcamadan yakalaması, teslim etmesi halinde teslimine muktedir olacağı İçin caiz, eğer zorlanacak olursa caiz değildir. Her ne kadar bunlara malik isede teslimine muktedir olamamaktadır.

METİN

Balık avlamak için havuz ve göllerin kiralanması caiz değildir. Bahır Elinden saldıktan sonra dönmeyecek olan havadaki kuşun satışı fasittir. Bunu ama henüz onu avlamadan satacak olursa, malik olmadığı için batıldır. Ama, kuş uçar yuvasına dönerse güvercin gibi, onun satışı sahihtir ve caizdir. Diğer bir rivayete göre caiz olmadığı söylenmîş, Nehir'de de bu görüş tercih edilmiştir.

Doğmamış yavrunun satılması, Bahır'da kesinlikle ifade edildiğine göre, doğacakların yavrularını satmadaki durum gibi batıldır. Cariyenin hamlini istisna ederek satılması (şartın fasit olması nedeniyle) fasittir. Ama yavru istisna edilerek, henüz doğmamış yavrunun istisna edilmesi suretîyle bunların hibesi ve vasiyet edilmesi caizdir.

Memedeki sütün satılması da, Bercendî'nin kesinlikle ifade ettiği gibi batıldır. Henüz sederiden çıkarılmamış, sedef içerisindeki încînin satılması da zarara vesile olması itibariyle batıldır. Koyun sırtında henüz, kırkılmamış olan yünün satılması da bunun gibidir. Malik ile Ebû Yusuf buna cevaz vermiştir. Sirac'ta yünü keser ve teslim ederse memedeki sütüde sağar, müşteriye teslim edecek olursa, akit sahih olmaz demiştir. Yaratılış itibariyle satılan mala, tamamen bitişik olanın, hayvandan bir parça olması sebebiyle satılmaları da batıldır. Hayvanın henüz diri iken derisinin satılması, hurma içerisindeki çekirdeğin satılması ve karpuz içerisindeki çekirdeğin satılması bunlara örnek teşkiletmektedir. Zira örfen mevcut değildir.

İZAH

"Havuzların balık avlamak üzere kiralanması caiz değildir ilh..." Nehir'de şöyle ifade edilmiştir. Bilindiği gibi Mısır'da tehade havuzu gibi küçük havuzlar vardır. Bu havuzlarda balıklar toplanır. Balıkların avlanması için bu gibi Havuzların kiraya verilip verilemiyeceği sorusuna Bahır'da izah'dan naklederek caiz olmadığı belirtilmiştir. Ebû Zinat'tan naklen Ebû Yusuf Harac isimli eserinde şöyle demektedir: Ömer ibni Hattab'a ufak gölet ve golcüklerde biriken balıklar vardır. Irak topraklarında bunları kiraya verelim mi? diye sorulmuş, Hz. ömer de cevap olarak "veriniz" demiştir. Ancak îzah'taki ifade fıkıh prensip ve kaidelerine daha uygundur.

Ebu Yusuf'tan yine Bahır'da onun da Ebû Hanife'den, onun da Hammad'dan, onun da Abdurrahman Oğlu Abdülhamid'den şu rivayeti nakledilmektedir. Ki Ömer ibni Abdülazize havuzlardaki balıkların satışı sorulmuş, o da "bir beis yoktur" demiş ve cevaz vermişdir. Daha sonra Bahır'da şöyle devam edilmektedir. Buna göre havuzlarda olan balıkların satışı caiz değildir. Ancak bu beytülmâle ait bir arazi içerisinde olursa müstesnâdır. Vakıf arazisi de buna ilhak edilir.

Remlî der ki: Yukarıda söylenenlerden anlaşıldığına göre, mutlak olarak satışı caiz değildir. Küçük havuzda, gölde, nehirde olsun durum aynıdır. Bu mutlak ifade ile isterse beytülmâle ait bir toprak içerisinde, isterse vakıf bir arazide olsun durum değişmez.

İmamı Ebu Yusuf'un kitabül Haraç'taki ifadesi ise kaidelerden uzak değildir. Bunu şu noktaya irca etmek mümkündür. Belirli yerlerin yine belirli menfaatler elde etmek üzere kiralanmasının caiz olduğuna hamledilebilir. Ki o da avlanmaktır. Ebu Hanife'nin Hammad'ten rivayet etmiş olduğu ifade ise, şüphelidir. Çünkü avlanmadan önce balığın satışı demektir. Ancak burada şöyle cevap verilebilir. Bu gölcük, gölet veya havuzlar bunun için hazırlanmış, bunun içindeki balıklar ise, teslim edilebilecek nîteliktedir. Bu mesele önemIidir. Çünkü çoğu kez vaki olan bir meseledir.

Ancak, yukarıda Ebû Yusufun kitabül haraç'ta ifade ettiği kaidelerden uzak değildir sözü, münakaşa götürür. Zira. icâra akti aslında menfaata vârit olan bir akittir. Burda ise, bir aynın, belirli bir malın istihlakine tevci edilmiş bir akittir. İleride mer'aların otlatılmak üzere kiraya verilmesi sahih değildir diye bir ifade gelecektir. Makdisi bunun sahîh olmadığında kesin ifade kullanmıştır. Ancak, Bahır'da biraz önce ifade ettiğimiz hususlarla itiraz edilmiştir.

"Elden salınmış ancak yuvasına dönmeyecek olan havadaki kuşun satılması meselesi ise," Malik olduğundan ancak teslimine muktedir olamadığı için fasit olması gerekir. Buna rağmen o kuşu yakalayıp teslim etse, Belh ulemasına göre bey' cevaza dönüşmez caiz olmaz. .Ancak Kerhi'nin görüşüne göre bey' sahih olur Tahavi'den de bu şekilde nakledilmiştir. Ve burada kuş mutlak olarak zikredilmiş olması kuşun satılan mal veya satılana bedel olması hallerine şamil bir durumdur Bahır.

"Yine müellifin avlanmadan önce, satışı ise batıldır ilh..." ifadesi yukarıda zikrettiğimiz ifadenin aynısı olması sebebiyle burada da geçerlidir. Dönenkuşun satılması sahihtir, ifadesi ise Haniye'de ve Hidaye'de zikredilmiştir. Zahire'de Mündeka'dan da böyle nakledildiği ifade edilmiş. Bahır.

Fetih'te bunun gerekçesi olarakta, âdeten malum olan kasi olmuş mesabesindedir. Bu kuşların dönmeme ihtimali zayıftır. Veya dönmeyebilirler şeklinde bir mütala, bey'in cevazına mani teşkil etmemektedir. Nitekim satılan mal henüz teslim edilmeden önce helâk olabilir ihtimali, nasıl muteber değilse burada da bu ihtimal aynen muteber sayılmamaktadır. Helak olduğu takdirde, tabi ki akit münfesih olacaktır. Burada münfesih olduğu gibi kuş meselesinde de akit münfesih olmuş olur. Ancak Kıyl kavliyle ifade edip caiz olmadığı, Nehir'de de bunun tercih edildiği söylenen mesele, Bahır ve Şurunbulâli'de bunun zahiri rivaye olduğu, yani Hanefi mezhebinde en kuvvetli meselelerden biri olduğu zîkredilmektedir. Nehir'de bu mesele tercih edilirken, Fetih'ten yukarıdaki ifadeler nakledilmiş, ondan sonra bu münakaşa edilir bir mesele demiş. Zira bey'in sıhhatinin şartlarından biri de, hemen aktin akabinde teslimine muktedir olunmasıdır. Bunun içindir ki kaçmış olan kölenin satışı da caiz değildir. Yani fasittir. Fetih.

Halebî ise bu konuda, ben de şöyle derim: Kaçmış olan köle ile güvercin arasında fark vardır. Zira kaçan kölenin çoğu kez dönmediği görülmektedir. Güvercinde ise durum şartına gelince, eğer bundan hakikî kudreti kasdediyor ise, bu kendisine teslim edilemez. Aksi halde satılan malın akit meclisinde bulundurulması gerekir. Bunu da kimse söylememiştir. Eğer hükmi bir kudreti kasdediyorsa -nitekim bundan sonraki ifadelerinden de bu anlaşılmıştır.-Bizim içinde bulunduğumuz meselede aynıdır. Zira bunların dönme, ihtimali galiptir. Adeten dönerler. Hüküm de buna göre vermiştir.

Ben derim ki: Bu çok güzel bir izah tarzıdır. Mevlanın her hangi bir ihtiyacı için gönderilmiş, kölenin satılması 'buna bir örnektir. Nasıl orada caiz ise burada da caiz olması gerekir. Bunun gerekçesi de, hükmen akit esnasında teslimine muktedir olunacağı hususudur, Çünkü galiben bunların avdet etmesidir. Ama satıştan sonra henüz, teslim edilmeden köle kaçacak olursa müşteri o zaman muhayyerdir. İsterse akti fesheder. İsterse, satanın koçan kölesini getirip teslim etmesini bekler. Nitekim Bahır'da da böyledir, Oradaki durum ne ise burada da aynıdır. Ancak bu aktin fesihine ne zaman hüküm verilir? Dönmeme ihtimalî galip olduğu zaman. Ama, kuş veya kaçan köle hayatta olduğu müddetçe dönme ihtimali mevcuttur. Fesih hükmünün verilmesi işe dönmeyeceklerine binaendir.

TENBİH : Burçtaki güvercinlerini satacak olursa, eğer bu gece ise akit caiz. gündüz ise caiz değildir. Çünkü gündüz kuşlardan bazıları burcun dışında olabilir. Onların tutulması bir hayli güç olacağından, akit fasit olur. Açık ifadeye göre bu zahirür rîvayenin yukarıda zikredilen meselesîne bina edilmîş bîr mesele olsa gerek. Hatta bu konuda bazıları bir bulmaca da söylemişler. Gündüz caiz olmayıpta gece satışı caiz olan şey nedir diye. Fakîhler birbirine sormuşlar ve bazıları da buna cevap olarak güvercin olduğunu söylemişlerdir.

Henüz anne karnında olan yavrunun satılmasının Bahır'da Batıl olduğu ifadesi ise; Cenâbı Peygamber (S.A.V.) yukarıda da beyan edildiği gibi Madamin, melakih, Hablül habele dediğimîz hayvanların satılmasını yasaklamıştır. Yani, anne karnında olan yavru (madamin) veya erkek hayvanların sulbünde olan ve ondan meydana gelecek yavru (melakin) ve henüz doğmamış yavrulardan doğacak yavruların satışını (Hablül habele) yasaklamıştır. Ve bunda garar vardır. Zira olup olmayacağı bilinmemektedir. Yukarıda yine beyan edildiği gîbi bunların üçünün satışı da batıldır. Yakubiye'de gararla yapılan talile (açıklamaya) itiraz edilmiştir. O da varlığında şüphe edilmesi durumudur kî; buna göre bir şey içerisine dürülmüş olarak, vasıf yoluyla satılan malın da caiz olmaması gerekir denmektedir. Çünkü bunun olup olmadığında şüphe vardır. Halbuki bunun cevazı fukaha tarafından açıkça ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Burada garar diye bir şey yoktur. Çünkü kolayca bunun içine bakmak, olup olmadığını öğrenmek mümkündür. Ama, anne karnında olan yavrunun daha doğup doğmayacağı, yavru olup olmadığı bunun hilafınadır. Bahır'da Siractan naklen şöyle denmektedir. Anne karnındaki yavruyu satar ve henüz meclisten ayrılmadan önce de yavru doğarsa, ve teslim ederse yine caiz olmaz. Karnındaki yavru istisna edilerek cariyenin satılması, şartın fasit olması dolayısıyla da fasittir ifadesi ise, tek başına üzerine akit varit olamıyanın akitten de istisnası sahih değildir. Yani yavrunun tek başına satılması nasıl sahih olmuyor ise, bunun satılan anneden istisna edilmesi de sahih olmaz. Zira yavru henüz anne karnında iken hayvanın elleri ayakları mesabesindedir. Ve böylece bu şart fasit bir şart olur. Ve aynı zamanda bu şartta satıcı için bir menfaat vardır. Dolayısı ile bey fasit olur.

Hamlin istisna edilerek satılması meselesinde üç ana nokta vardır. Birincisi; şartı fasitle batıl olabilecek akitlerde hem akît ve hem de istisna fasittir. Bu da satış akti icara akti, rehîn akti gibi.

İkinci husus ise: Akit caiz, istisna batıldır. Hibe, sadaka, nikah, hulu ve amden adam öldürme konusunda belirli bir miktara sulh olunduğu meselelerde olduğu gibi.

İkinci husus ise: Akit caiz, istisna batıldır. Hibe, sadaka, nikâh, hulu ve amden adam öldürme konusunda belirli bir miktara sulh olunduğu meselelerde olduğu gibi.

Üçüncü bir husus ki: Her ikisi de caizdir. Hem akit, hem de istisna caizdir. Bu da vasiyettir.

Bir insan, cariyenin karnındaki yavruyu istisna ederek cariyeyi vasiyet etse caizdir. Ve yine anneyi birine yavruyu da bir başka birine vasiyet edecek olursa caizdir. Zira, vasiyet mîrasın bir bölümü mesabesindedir. Miras henüz doğmamış yavrularda da cari olduğuna göre vasiyet de cariolur. Cariyenin hizmeti ile vasiyet bunun hilafınadır. Zeylâi. Yani cariyeyi birine vasiyet eder, onun hîzmetini istisna edecek olursa, bu istisna o zaman sahih değildir. Çünkü miraçta, burada mîras cari değil değildir. Hizmetçinin gelirini isnası hizmet istisnası gîbidir. Hüküm itibarîyle de aynıdır.

"Hibe ve vasiyet bunun hilâfınadır ilh..." Cariye hibe edilir, karnındaki yavru istisna edilir veya cariye vasiyet, edilir, yavru istisna edilecek olursa, akit her ikîsinde de sahihtir. Bu istisna bu akitleri bozmaz. Ancak hibede bu istisna batıldır, geçerli değildir. Vasiyette ise, bu istisna şartı geçerli sayılmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibî.

"Memedeki sütün satılmasının Bercendi'ye göre batıl olduğu söylemesi ilh..." Bunun fasit olmasında iki neden zikretmişlerdir. Sadruşşeria bunlardan birisi memenin şişkinliğinin süt, kan, veya bir hava olması ihtimaline binâendir ki; bu ihtimal aktin batıl olmasını gerektirir. Zira o zaman sütün varlığında şüphe vardır. Bu da mal olmamaktadır.

İkinci sebep ise: Süt memede peyderpey meydana gelir. Satıldığı an mevcut olan müşteriye daha sonra meydana gelecekler ise bayie ait olacağından, iki sütün birbirine karışma ihtimali vardır. Ve böylece satılan mebide bir bakıma cehalet meydana gelmiş olur. Bu da aktin fasit olmasını gerektirir. Tahtavi.

Ben derim ki: Fasit olması gerekir ifadesi, batıl olmasını gerektirir ifadesine tamamen zıt değildir. Hatta akti sahihtir. Çünkü batıl olmayı gerektiren husus onun asla meşru olmadığına delâlet eder. Dolayısıyla Bercendi bunun 'batıl olduğuna kesinlikle hüküm vermiştir.

Garar ifadesine gelince; garara vesile olması, garar olması itibarîyle demek; yani, var olup olmadığı bilinmeyen husus demektir. Bu da yukarıda beyan edilen gerekçeye dayanarak aktin batıl olmasını gerektirir. Memedeki süt misali gibidir. Remlî.

Ben derim ki: Teçnis'te bu ifadeyi teyid eden bir îfade yer almaktadır. Şöyle ki, bir kimse sedef içerisinde bir inci satın alsa, Ebû Yusuf bu bey'in caiz olduğunu söylemektedir. Ancak alan için görme muhayyerliği vardır. İmam Muhammede göre ise bu akit batıldır, fetva da buna göre verilmiştir, demektedir. Zeylâi ise, bu konuda şunları ifade etmektedir: İçinde altın madeni olan toprağın satılması, buğday, bakla gibi hububatın kapcakları içerisinde satılması caizdir. Çünkü bunlar bellidir, bunların varlığı bazılarını görmekle tecrübi olarak, diğerlerinin de var olduğu hükmüne varılmıştır.

Nehir'de ise, bunun gereği caiz olmasıdır. Buna göre hindistan cevizi de bu kabildendir demektedir.

Koyun sırtında henüz kırpılmadan yünün satılması yasaktır. Bu konuda yasaklayıcı Hadîsi Şerifler vârid olmuştur. Çünkü henüz kesîlmeden önce bizâtihi mütekavvim bir mal değildir. Çünkü hayvan sırtında olduğu müddetçe hayvanın bir vasfı mesabesinde olup, diğer parçalan ön ve arka ayakları mesabesindedir. Ve ayrıca yün alttan uzamaktadır, uzayanlar müşteriye sonra uzayacaklar satana ait olduğundan: geciktirildiği takdirde müşterinin ile bai'nin hakkının birbirine karışması ihtimali vardır. Aynı ifadeler memedeki süt konusunda beyan edilmişti. Zeylâî.

Bu hususu, koyunun sırtında kırpılmadan yünün satılabileceğine. ikinci imam Ebû Yusuf ve imamı Malik'in cevaz verdikleri metinde yer almış idi. Bu Hidaye'de beyan edildiği gibi Ebû Yusuftan bir rivayettir. Ve yine müellifin bu durumda yün kesilip satılsa veya süt sağılıp satılsa bey münakit olmaz. Yani, sahih bir bey'e dönüşmez ifadesi ve bu ifadenin gereği bey batıl demektir. Çünkü fasit olan akitlerdeki fasit şart izale edildikten sonra bey sahih akte dönüşebilir. Nitekim bey'ül abid dediğimiz (kaçmış olan kölenin) satışı ile ilgili meselede bu mesele daha da açıklığa kavuşacaktır.

Buradaki sebep ve gerekçe mutekavvim değer taşıyan mübah intifahı o anda mümkün olmayan bir mal olması veya mal olamaması niteliğinden kaynaklanmaktadır. O zaman musannıfın veya müellifin bu konuda batıl bölümünde zikretmesi gerekirdi. Zira mal olmayanın satışı da batıldır. Mal olur mütekavvim olmazsa yine bunun satışı batıldır.

Buna bir örnek olarak hayvan veya satılan her hangi bir şeye yaratılış itibarîyle bitişik olan durumlar örmek verilmiş idi. Bununla şunu istisna etmek için burada zikredilmişti. Köle üstündeki elbisenin istisna edilmesi veya bina üzerindeki kirişin bina ile hilkaten muttasıl olmadığına işaret etmek istemektedir. Çünkü bunlar kulların (insanların) suniyle meydana gelmiş durumlardır. İbn-i Melek.

Ve bu konuda gerekçe olarak örfen mevcut olmamalarından ötürü bu bey'in batıl olması gerekir ifadesi dolaylı olarak satış aktine girip girmeyenler faslında bu konuyu şu ifadeye yer verirken açıklamış idik. Buğdayın başak içerisinde satılması konusunda söyledik ve şöyle bir ifade kullanmış idik. Zira hurma içerisindeki çekirdek olabilir. Veya bu hurmadır veya pamuktur denebilir. Fakat bu hurmanın çekirdeğidir veya bunun karpuz içerisinde çekirdektir veya pamuğun tanesi çekirdeğidir denemez. Ancak, başağında buğday denebilir. Bu bademdir, fıstıktır, denir. Halbuki bunlar henüz kabûklarının içerisindedir. İşte, bunlar kabuklarıdır, bunların içerisinde badem vardır denemez.

METİN

Yukarıdakilerden istisna edilerek fukaha; pırasanın satılmasının, söğütün satılmasının, dut yaprağının dallarıyla birlikte (Teamül ve örfe binaen) satılmasının caiz ve sahih olduğunu söylemişlerdi. Kınye'de ise, dut yaprağını satsa ve onu bir yıldan önce de (toplamasa) almasa caizdir. Ama iki sene olacak olursa caiz olmaz. Çünkü o zaman kesilme yeri örfen değişebilir. Nereden kesilmesi konusu, yani dalın nereden kesileceği konusu değiştiğinden ötürü caiz olmaması gerekir.

İZAH

Müellifin pırasa gibi hususlarda fukaha aktin sahih olduğuna kail olmuşlardır ifadesi ise: Ebû Yusuf'dan istidlâl ederek, Ebû Yusuf'un caiz gördüğü, koyun sırtında yünün satılması meselesine cevap niteliğindedir. Veya ondan istisna edilir. Orada caiz ise burda caiz değildir. Veya İmamı Ebû Yusuf'un orada cevaz verdiğine göre bunlarda da caiz olduğu gibi orada da caizdir demektir. Yani söğütün uzayan tepedeki dalları ve pırasanın satılması nasıl caiz ise Ebû Yusufun bundan istidlâl suretiyle koyun sırtındaki yününde satılmasının caiz olduğuna kail olmuştur. Bu hususa Zeylâi şöyle cevap vermektedir, Pırasa ve söğüt yapraklarında böyle bir akte cevaz verilmesi teamülden kaynaklanmaktadır. Bu konuda hiç bir nas mevcut değildîr. Olmadığına göre hakkında nas varid olan, yani koyunun sırtındaki yünün satılması bunlara kıyasla caizdir denemez. Ayrıca, söğüdün kavaimi dediğimiz (tepeden üreyenleri) malın başkasıyla karışması ihtimali yoktur. Yünde ise bu ihtimal mevcuttur. Bu da, (hidap) kınalama ile bilinir. Zeylâi. Yani söğüt ve benzeri ağaçlarda bir işaret de konur. O işaretten sonraki büyümeler, uzamalar müşteriye ait olduğu anlaşılmış olur. Nitekim Zeylâi bu şekilde ifade etmiştir.

Bahır'da ise, dolaylı olarak bey'in İçine girip girmeyenlerden bahsedilirken Zahiriyye'den şöyle bir ifade nakletmiş; Henüz yaş olan baklalardan bakla, salatalık veyahutta peyderpey, günbegün büyüyen gelişen şeylerden satın olacak olursa caiz olmaz. Nitekim koyunun sırtındaki yünün satılamadığı gibi. Ama söğüdün dallarının satılması ise bunun hilafına olarak caizdir. Her ne kadar o da bunlar gibi peyderpey büyümekte ise de. Ancak buradaki büyüme, tepeden (yukarıdan) büyüme olmuştur. Diğerlerindeki büyüme kökten olmaktadır. Pırasa aşağıdan yukarıya büyür. Teamül itibarîyle bunlar da caizdir. Hakkında teamül olmayanlardan ise caîz değildir.

Ben derim ki: Müellifin teamül ifadesi, yukarıda ancak kıyas bunun dışında kalır. Zira, ifadesinin bir illeti olarak zikretmektedir. Aksi halde söğütün dalları yukarıdan tepeden büyümektedir. Diğer yaş sebzeler ise böyle değil, bunun hilafınadır. Dolayısıyla söğüdün yukardan büyümesi, örf ve teamül vardır şeklinde bir gerekçe göstermeden de caiz olmasını ifade eder. Bahır'da caiz olmadığı başka bir eserden de nakledilmiştir. Yani söğüt dalının satılması. Çünkü her ne kadar bu tepeden büyüyor ise de kesilmesi gereken yer meçhul kaldığı içindir. Mesela, bir kimse kesmek üzere bir ağaç satın alsa, nerden kesileceği bilinmediği için caiz değildir. Fetih'te, fukahadan bazıları mutlak olarak men etmişlerdir. Çünkü bu ağacı kesmek için yerin oyulması gerekir. demekteler. Bazıları ise teamül ve örf cari olduğu için caizdir demektedir.

Kıyasa göre söğüt dallarının satılması caiz değildir. Ancak teamülden ötürü caizdir. Pırasanın satılması da caizdir. Her ne kadar tabandan büyüyor ise de. Çünkü bunda teamül vardır. Yani Bahrın rivayet etmiş okluğu azami cevazla ilgili ifadeye cevap teşkil etmektedir. Yani, dolayısı ile caizdir. Nehir.

Söğüt ağacından maksat söğüt ağacının dalları demektir.

Kınye'de, dut ağacının yaprağının satılması... Buda yalnız yâprakların değil. dallarıyla birlikte satılması demektir. Kınye'nin ifadesi şöyledir. "Bir kimse dut yapraklarını satın alır. Kesme yerini belirlemez. .(Ancak örfen belli ise sahihtir.) Dalları Kesmeyip terkederse onun ikinci yıl içindede kesme hakkına sahip olduğunu da yer verilmiş."

Ancak dut yapraklarını satar, bir yıldan önce kesmezse caiz, ama bu süre iki yıl olacak olursa caiz olmaz. Çünkü bir sene içerisinde örfen kesilebilecek yer bellidir. Onun dışında kalan sürede bu belli olmayabiliri

METİN

Tavanda belirli bir kirişin satılması da caiz değildir. Yani fasittir. Bölünmesi ve parçalanması zarar veren her hangi bir kumaştan da bir arşının kesilmesi ve satılması yine akti fasitlerdendir. Ama kiriş belirlenmeyecek olursa akit tamamen batıldır. Daha sonra kiriş tavandan sökülür, teslim edilirse de belli olmadığı için bâtıldır. Ama kiriş belli olduğunda sökülüp teslim edilecek olursa bey sahih olur.

Bölünmesi zarar şeren kumaştan bir arşının satılması fasittir. Buna rağmen, müşteriye akti fesh etmeden önce, teslim edilecek olursa bey sahih olur. Ama kendisinden bir arşın kesilmesi halinde satılan elbise (kumaş keten gibi) zarar vermeyen kumaşlardan olacak olursa caizdir.

Avcının bir vuruşta avlıyabileceklerinin satılması, dalgıcın bir dalışta çıkarabileceklerinin satılması da bâtıldır. Bu ikisinde garar dediğimiz bir şeyin elde edilip edilemeyeceği bilinmediğinden, cehalet ve tehlike olması bakımından bey her ikisinde de batıldır. Bahır, Nehir. Kemâl ibn-i Hümam'ın Fetih'te ve ibn-i Cemal'ın izahında böyle ifade edilmektedir.

Musannıf der ki: Ben bunları Molla Hüsrev'in Mekâsıt isimli eserine uyarak, muhtasarda ona tabi olarak zikrettim. Bunlardan maksat batıl olmasıdır. Çünkü bunlar henüz mülkünde değildir. Yakarıda beyan edildiği gibi.

Müzabene dediğimiz henüz hurmanın ağaç dalında iken yerde koparılmış bir hurma ile miktarları bilinmeden değiştirilmesi tahmini olarak satılması da batıldır. Yaş üzümün kuru üzümle satılması da bunun gibidir. İnaye. Zira bunun satışı hakkında yasaklayıcı hadisi Şerifler olduğu gibi bunda Riba, faiz şüphesi de vardır. Bilindiği gibi riba şüphesi hakiki riba makamına kaimdir.

Musannıf der ki: Eğer. yaş hurma olmayacak olursa cinslerin değişik olması sebebiyle. birbiriyle tahmini olarak satılması caizdir.

Müşterinin, her hangi bir elbiseye dokunması halinde o elbiseyi sattım demesi de caiz değildir. Buna mülamese denir. Veya müşteriye hangi elbise veya her hangi bir mal atılmış ona verilmiş ise o malda akit yapılmış olur şeklindeki satışlar da caiz değildir. Bir taş atarak taşın hangisi üzerine düşeceği bilinmez, düştüğü mal üzerinde akit yapılmıştır diye akıbeti meçhul bir akit suretiyle yapılan akitler de batıl akitlerdendir. Zira bu akitter-yani müzabene, mülamese, münabeze, ilkayı hacer- cahiliye akitlerindendir. Bunların tümünden Hz. Peygamber müslümanları yasaklamıştır. Böyle bir akit yapmaktan onları men etmiştir. Aynî. Çünkü bu tür satışlar kumardırlar. Daha önce fiatları belirlenmiş, ise fasit olarak münakit olurlar.

İZAH

"Müellifin belirli bir kirişi satmakta caiz değil ilh..." İfadesinden şu hususlar anlaşılmaktadır. Kiriş yan taraftan birkaç ağacın üzerine konulmasıyla ortadan uzatılan büyük direk demektir. Nehir.

Çünkü satanın zarar görmeden bu kirişi teslimi mümkün değildir. Belirli olmayacak olursa bu kirişin satışı da caiz değildir. (batıldır). Yukarıda beyan edilen zarar verme illeti, yanında meçhul olmasını da gerekçe göstermiştir. Hidaye'de bu iki gerekçe ile mesele izah edilmiştir. yine müellifin belirli ifadesi iIe fasit olan akitten sakınmak için ihtirazi bir kayıt görünümünde değildir. Daha sonra zikredeceği hususları çıkarmak için bu ifadeyi zikretmiş oluyor.

Ama belirli olmayan kirişin satılma meselesine gelince, bunu daha sonra zikretmesi uygun olur idi. Hatta bu konuda kirişi söküp teslim edecek olursa bey sahih olmaz denmektedir.

Nehir'de şöyle demektedir. Zahidi'den naklen şöyle ifade etmiştir: Bunun sahih olamaması, sahih akte dönüşememesi, belirli olmayan kiriştedir. Çünkü batıldır. Batıl akitler sahih olmaya dönüşemez, denmiştir ve izahül islah isimli eserde de kesinlikle böyle ifade edilmiştir. Bu İse zayıftır. Çünkü belirli olmayan kirişin satışının caiz olmayışı bayi'e zarar vermesi ve birde, meçhul olması nedeniyledir. Bâyibu zararı üstlenerek, söküpte müşteriye teslim edecek olursa cehalet ortadan kalkmış, akti ifsat eden zarar verici nitelik de zail olmuş olur. Ve bundan ötürü de bu ifadeye Fetih'te şöyle temas edilmiştir: Caizdir, sahih olmaya elverişlidir. Çünkü bu akit sahih akte dönüşebilir denmektedir.

Ben derim ki: Allâme Nuh'un Zahidi'den naklettiği onun da Muhtasar Tahavi'den naklettiği ifade Nehir'de nakledilenin tam aksinedir.

Evet, ibn-i Kemâl'in ifadesi İzâhül islah isimli eserinde belirli olmayan kiriş üzerinde yapılan satışın teslim edilse de sahih olmaya dönüşmeyeceği şeklindedir. Bunuda Kuduri Şerhi Zahidi'ye nisbet etmektedir.

Bölünmesi ve parçalanması zarar veren elbiseden bir arşının satılması ifadesi... Giyime hazırlanmış bir elbise gibi. Musannıf burada şunlara da işaret etmek istemiştir. Bu ifadesiyle, kılınç üzerindeki herhangi bir gümüş veya altının satılması, ziynetin satılması caiz değildir. Yarısı olmuş yarısı olmamış ekinin de satılması caiz değildir. Zira bunların teslim edilebilmesi İçin hepsinin sökülmesi ve kesilmesi gereklidir. Ve yine, yüzüğe takılmış bir kaşın satılması da bu kabildendir.

Elbisede yarı hissesi olan veya bir miktar hissesi olan kişinin ortağının dışında bir kişiye bu hissesini satması. herhangi bir ağaçtan bir arşının zarar verici olması niteliğide olması bakımından, teslimi mümkün olmadığından fasit akitlerden sayılmaktadır. Burada, bâyî'in zararı, iltizam ederek kesilme teşebbüslerine itibar edilmez. Zira o hakkı iltizam etmiştir. Akidde ise zarar söz konusu değildir. Bahır ve Fetih.

Ekinin yarısının satılması ifadesinde söylenmesi gereken bir hayli söz vardır, biz bu gereken ifadeleri şirket bahsinin başında zikrettik ve orada gerekli açıklamaları yaptık.

Parçalanması zarar vermeyen herhangi bir bütünün bir parçasının satılmasıda caizdir. Bunada örnek olarak bir recin (Buğday yığınından) belirli bir ölçekle bir miktarının satılması da bu kabildendir denmiştir. Zira burada akit'e mani, onun ifsad edici bir sebep mevcut değildir.

Avcının atımından maksat: Burada daha çok, balık avcılarının atmış oldukları ağ demektir. Şu ağımı denize salacağım, çıkanı sana şu kadar paraya sattım demesi batıldır. Nehir.

Bu şekilde ki tefsire. Siraç isimli eserde itiraz edilmiştir. Ganıs ifadesiyle kara avcısı, Gais ifadesiyle de deniz avcısı kastedilmektedir demiş. Doğru olan ifade ise herhangi bir vasıta ile avlanan kişiye gais; vasıtasız avlanıp. bizatihi dalarak bir şey çıkarmak üzere denize dalan kişiye gais denir. Aletle avlanan kişinin denizde olmasıyla karada olması arasında bir fark, yoktur. Netice olarak; kara ve deniz avcısı bir satışta denize atmış olduğu ağından veya karada herhangi bir tuzağına düşebilecek bir av veya bir atışta vurabileceği avların satışı olup olmayacağı belli olmaması nedeniyle batıldır. Yine aynı şekilde denize dalarak bir inci çıkarabilirim çıkarabildiğim inci senindir. şu kadara sattım demeside batıldır. Zira, bunlar henüz onun mü!künde olmadığından, mülkünde olmayan malın satışı ise batıldır.

Hurmanın, bir kısmı yerde bir kısmı ağaç dalında olupta biribirine tahmini bir eşitlik vererek satılması ribaya götüreceğinden caiz değildir. Kuru üzümle henüz çubuğundan koparılmamış yaz üzümün biribirine satılması da aynıdır. Zira burada riba şüphesi olduğu gibi hadislerle de bu satış yasaklanmış denmektedir. Ölçekle ölçeğin aynı cins mal olarak satılmaları halinde kesin eşitliğin olması ve peşin olması şart vardır. Burada ise, ikisi arasında eşitlik, kesinlik ifade etmediğinden caiz değildir.

Yine müellifin bunlar hakkında tüm yasaklama vardır; İfadesinde şu hadisi şerife değinmektedir. Sahiheynde Ebû Hureyreden rivayet edilen bir hadisi şerifte peygamber (S.A.V.): "Mülamese ve münabeze dediğimiz, (dokunduğu malın satılması ile, bagi tarafından müşterinin eline atılan herhangi bir malda aktin kesinlik kazanması diye bilinen münabeze de) yasaklanmıştır.' Müslim Sahihinde diğerini de eklemiştir. Mülamese ise; karşılıklı alış veriş yapan kişilerin birbirlerine satacakları malı henüz incelemeden (onun hakkında karar vermeden) ellerinin dokunmasıyla bey'inkesinlik kazanması şeklidir. Bu akitlerde; görme muhayyerliği de tanınmamakta idi. Gecenin karanlığında satılan bir mal, düşülmüş olarak elbiseyi (görülmüş elbise mesabesinde) satmak, ona eli dokunduğu zaman aktin kesinlik kazanması hali buna örnektir. Bütün bu Akitlerde, aktin fasit olması mülkiyetin belirli bir şekle talik edilmesinden kaynaklanmaktadır.

Münabeze ise alıcı ve satıcının birbirlerine alıp verecekleri malı atmaları; her ikisininde o mal hakkında daha önceden bir bilgilerinin olmaması halinde gerçekleşir. Bu akitler cahiliyede bilinen akitler olduğundan yasaklanmıştır. İlka'yi hacer dediğimiz, taş atarak yapılan akit de bu kabildendir:

Şöyle ki; müşteri elindeki taşı birkaç malın üzerine atar. O taş hangi elbise üzerine veya hangi bir mal üzerine düşecek olursa o mebi olarak kesinleşmiş, bu konuda karar versin vermesin (görme muhayyerliği olmadan ve onun için hiç bir muhayyerlik hakkı tanımadan) bey'in kesinleşmiş olması demektir, ki tabi burada daha önce fiat üzerinde bir anlaşmaya varmaları gerekir. Bu durumda mebinin belirli olması da olmamasında bir fark yoktur. Yasak olmasının hikmeti ve manası ise. bu satılan mallarda cehaletin bulunması, mülkiyetin; olup olmadığı meçhul bir şeye taalluk edilmesinden kaynaklanmaktadır. Bu da şöyle oluyor: Taş hangi mal üzerine düşerse onu sana satmış olurum, veya sen bana onu şu kadara satmış olursun. Veya ben onu attığımda veya ona dokunduğumda akit kesinleşmiş olur demektir. Feti'h'te böyle ifade edilmiştir. Dürer'de ise ilkayi hacer dediğimiz taş atma suretiyle yapılan aktin ilk iki meseleye daha çok benzer olması uygundur. Delalet itibarîyle o hükme tabidir. Zira bu alış verişlerde kumar çeşidi mevcuttur. Daha önceden fiat üzerinde bir antlaşma yapılmış ise bu akitlerin fasit olması gerekir.

Müellifin daha önce fiat üzerinde anlaşmış olmaları ifadesi Bahır'dan nakledilmektedir. Orada ise bu akitlerde semen üzerinde, bedel üzerinde muhakkak ki bir anlaşmaya varılması gerekir. Ancak o zaman mebinin cehaleti dolayısıyla akit fasit olur. Eğer semende de anlaşma olmayacak olursa semen hakkında susma gerçekleştiğinden yukarıda belirtildiği gibi ikinci bir sebeble de aktin batıl olması gerekir. Nitekim yukarıda bedelin satış aktinden nehyedilmesi serahaten semensiz (fiatsız diye açık ifadeyle satılması halinde akit batıl, fiat hakkında hiçbir şey belirlenmeden susmaları halinde yapılan akitte ise fasit olmuş olduğu beyan edilmiş idi.

METİN

İki elbiseden biri veya iki köleden biri satıldığında satılan malın meçhul olması nedeniyle fasittir. Elbiseleri ve kölelerin ikisini de kabzedip müşterinin elinde helak olsa bu malların her ikisinin de yarı kıymetini öder. Çünkü, fasit olan akit, sahih olan akte bir bakıma benzemektedir. Bu durumda kabzedilmiş olan iki maldan birincisinde akit, fasit; Fasit olması nedeniyle de kıymetini ödemesi gerekir. İkinci malda ise, akit batıl olduğu için emanet hükmündedir. Onunda kıymetini ödememesi gerekir. Fakat, hangisinin önce hangisinin sonra teslim edildiği bilinmediği için; her ikisinde de akti fasitmiş gibi bir hüküm yürütülür. Her iki elbisenin ve her iki köleninde yarı kıymetlerini öder.

Ödemediği kıymet ifadesi ise, ödeyecek kişinin vereceği takdire göredir. Bütün bunlar; hiyarı tayin dediğimiz iki maldan birini alacağım diye şart koşmamış ise. Eğer şart koşmuş da ikisinden birini ve dilediğini alması şeklinde satılacak olursa; tayin belirleme muhayyerliği olmasından ötürü bu akit caiz ve sahihtir. Nitekim yukarıda beyan edildi.

Hüdâyı nabit olan otların satılması ve genele ait veya özele ait olsada otlatmak için bu tarlaların veya arazinin kiraya verilmesi batıldır. Satışının batıl olması henüz o ota kimsenin malik olmamasıdır. Zira Hadısi şerifte; "İnsanlar üç hususta ortakdırlar, suda, ateşte, ve Hüdayı nabit biten otlarda" şeklinde ifade edilmiştir.

İcaresinin (kiraya verilmesinin) batıl olması ise: Yukarıda da beyan edildiği gibi, icara aktı menfaat karşılığı varid olan bir akittir. Burada ise, mevcut olan bir aynın istihlakine yöneliktir. Bu da icare akti olmaktan çıkmış dolayısıyla batıl olmuştur. İbn-i Kemâl.

Tabii ki burada, otlar kendiliğinden bitmiş (yani Hüdâyı Nabit) olursa. Ama, bir kimsenin özellikle kendi mülkündeki otları; sulayarak, çapalayarak büyütmesi, koruması halinde ona malik sayılır ve onun satışı caizdir. Ayni.

Diğer bir rivayete göre onun satışı da caiz değildir.

Henüz tarladaki yeşil arpanın ve yoncanın satılmalarında üç şekil vardır. Eğer hemen biçmek veya hayvanını salıverip otlatmak üzere satılmış ise caizdir. Ama, tarlada bırakmak üzere satın almış ise caiz değildir. Buna çare ise; tarlanın kiralanmasıdır. Çadır kurmak veya hayvanlarını orada durdurmak veya yatırmak üzere yada başka bir menfaat için tarlanın kiralanmasıdır. Ki, sonrada üzerindeki otların hayvanlar tarafından otlatılmasına mübah kılınması şeklinde çare bulunabilir. Bu meselenin tamamı Eşbah'ın vakit bölümünde geniş bir şekilde zikredilmiştir.

İZAH

"Herbirinin yarı kıymetini öder" ifadesiyle şu hususlara temas edilmiştir. Onlardan birisi; bey'i fasit içerisinde kabz edilmiş olması nedeniyle diğeri; kıymeti ile ödenmesi gerekir. Bey'i batıl ile kabz edildiği için emanet hükmündedir. Biri, diğerinden daha evla değildir. Emanet konusu her ikisine de şamil olmaktadır. Buna göre, her elbisede veya her iki kölenin yarısı emanet; yarısı, zamanı gerektiren bir husus olması nedeniyle yarı kıymetini öder denmektedir. Bahır.

"Fasit olan akt sahih akte kıyas edilmiştir" ifadesi ile; ona mülhaktır. Zira bu akit sahih olmuş olsaydı ve müşteride bu iki malı birden kabzetmiş olsaydı muhayyer olması şartıyla akit sahih olmuş olurdu. Eğer her ikiside müşterinin elinde helak olsaydı; her birinin (anlaştıkları semen veya fiatın) yarısını ödemesi gerekirdi. Fasitte ise; kıymetin ödenmesi gerekir. Zira, fasit akitlerde kıymet; sahih olan akitlerde anlaşılan fiat mesabesindedir, nitekim Bahır'da böyle İfade edilmiştir.

Bunlardan biri helak olduğu taktirde onun iadesi mümkün olmadığından ödenmesi gereken onun bütünü olduğu kesinleşmiş olur.

Bunun kıymeti konusunda ise söz hakkı ödeyen kişiye aittir. Şöyle ki: Elbîselerin veya kölelerin kıymeti değişik olduğu taktirde ödeme mecburiyetinde olan zamin kişinin helak olan kıymet bakımından az olanı idi, karşı tarafa aksîni iddia edecek olursa burada bir delil getirilmeksizin itibar edilen söz ödeyecek olan kişinin sözüdür. Ama her iki tarafa ayrı, ayrı bunu ispat ederlerse satıcının ibraz edeceği delil daha da açık, kabule daha da şayandır. Nitekim biz bunu belirleme ve tayin muhayyerliği bölümünde açıkça beyan ettik.

"Eğer görme, belirleme ve tayin muhayyerliğini şart koşmamış ise;"

ifadesinden şu anlaşılır: İki mala, ayrı ayrı fiat biçerek onlardan her hangi birini dilediği fiatla alabilir şeklinde olan muhayyerliğe; belirleme ve tayin muhayyerliği adı verilir. Bu da ancak, dörtten aşağı olan üç adedinde geçerlidir; satılan mal üç olduğu taktirde böyledir. Bahır'da üçten aşağıda olanlarda şeklinde ki ifade pek geçerli değildir. Yani muhayyerliği, ayrı ayrı fiatları belirlenen üç maldan birini alması halinde gerçekleşir. Bu dört mal arasında olacak olursa o zaman sahih olmamaktadır.

Burada da, fiatları belirlenen şu iki maldan hangisini istersen onu al ifadesi mebi'in, bir bakıma meçhul olması sebebiyle kıyasa göre; caiz olmaması gerekir ama ihtihsanen caizdir demiş. Zira burada muhayyerlik verilmiştir. Bu mesele bütün teferruatıyla şer koşma muhayyerliği bölümünde açıklandı.

Huda-i nabit otların satılmamasıyla satışlarının caiz olmasıyla ilgili bölümde şu ifadelere yer verilmektedir. Burada satılması yasak olan ottur; tarlanın kendisi değildir. Zira, tarla satılabilir. Bahır'da bu konuyu şu şekilde açıklığa kavuşturmuştur. Hayvanların otlayabileceği her türlü ot, kuru ve yaş buna dahildir. Ağaçlar ise bunun dışında kalmıştır, Zira burada ki ifade de kele denmektedir oda ağaçların dışında kullanılan bir ifadedir. İnsanın mülkünde olan ağaçlar hüdai nabit'de olsa kendisinin mülkü olacağından satabilir; salışı caizdir. Tarla içerisinde olan domalan mantarları da ot mesabesindedir.

"Bunların satışının batıl olması" ifadesi ise mülellifin burada beyan etmek istediği hususa biraz ters düşmektedir. Zira burada fasit olan akitler zikredilmekte; halbuki bu batıldır. Müellifin burada ona yer vermesi bu akitlerin fasit olduğuna işaret etmektedir. Nitekim fasit oldukları hakkında da şerhinde sarih bir ifade kullanılmıştır. Evet Molla Hüsrev de mükellifin beyan ettiği gibi bu aktin fasit olduğunu söylemiştir. Ancak Vikaye şerhinde bunların fasit değil batıl olduğu kesinlikle ifade edilmiş ve buna gerekçe olarakta; henüz ihraz etmediği mülkünde olmayan bir maldır, diyerek gerekçe isyan etmiştir.

Yine şarihin burada uygun olan ifadesi metin sahibinin maksadına uygun olarak açıklaması gerekirdi. Sanki metin sahibi burada bunların fasit olduğunu beyan etmek için zikretmiş, şarih ise bunların batıl olduğuna işaret etmiştir. Halbuki metin sahibi bunların fasit olduğunu benimsemiştir. Dolayısıyla Tenvîrul Ebsar'ın şerhi metne uygun görülmemektedir. Müellifin maksadının dışında bir şerh yapmış olur.

"Yine şarihin malik olmadığından ötürü ve bunları... İnsanlar bu üç şeyde ortaktırlar" ifadesi; mülkiyet olarak değilde; faydalanma açısından herkesin bu mübahlardan yararlanması manasına demektir. O zaman satın alması ile müşteriye bir fayda hasıl olmamaktadır. Zira bunları satın almış olmaz.

Hadisi Şerifin sıhhat derecesine gelince; Tabarani bu hadisi şerifi şu lafızla, "Müslümanlar üç şeyde ortakdırlar şeklinde" rivayet etmiş İbni Mace'de yine aynı şekilde bu hadisi tahric ettikten sonra sonunda da "bunların karşılığında alınan semen haramdır" şeklinde bir ziyade eklemiştir. Ebû Davud, İmam-ı Ahmet, ibni ebi Şeybe, ibni adi de hadisi tahriç etmişlerdir. Hafız ibni Hacer bu hadisin ravileri hakkında güvenilir kişiler demiştir. Nuh Efendi.

Ateş konusunda ki ortaklık; herkesin, kırda yanmış olan bir ateşten hakkının olması ve ondan istifade edinmesi; ıslanmış elbiselerini kurutması demektir. Oradan istediği zaman sahibinin izni olmadan kor ve ateş götürebilir demek değildir. Suda ortak olmaları demek kişilerin hayvanlarını sulamaları ve kuyulardan, havuzlardan, insanların özel mülkü olan nehirlerden su alma hakları demektir". Otda ise, ondan yararlanmaları herkesin hayvanını otlatabileceği ve biçip götürebileceği demektir. Hatta bu özel mülkte de olsa böyledir. Ancak toprak sahibinin, başkalarını kendi toprağına ot biçmek ve hayvan otlatmak için girmelerini yasaklayabilir. Ancak o ifade karşısında diğer tarafında, benim senin toprağında otlatmama hakkım vardır veya oradan ot alma hakkım vardır, ya bana oraya geçme izni verirsin veya o otu biçer bana teslim edersin veya benim için su alır bana verirsin, diyebilir. Bu durumda bir kimsenin bahçesine başkasına ait bir elbisenin düşmesine benzetilmiştir. Elbisesi düşen kişi mülk sahibine ya elbisemi almak için girmeme izin verirsin ve yahut da elbisemi bana teslim edersin, diyebilir. Fetih.

"Otlakların kiralanmasının batıl olması şeklindeki" ifadesi; yani İbn-i Kemalden naklettiği bu ifade, esas metin sahibinin bu ifadeyi zikretmesine yine ters düşmektedir. Zira, metin sahibi bunun fasit olduğu kanaatinde; şarihin ise, İbn-iKemaI'e dayanarak batıldır şeklinde tefsir etmesi bu ifadenin zikredilmesine ters düşmektedir.

Fethül Kadir'de ise şöyle bir soru sorulmuştur. Bu icare akti (yani otların kiraya verilmesi) fasit midir? Yoksa batıl mıdır? demiştir. Şirb Babındazikredildiği gibi onun fasit olduğu beyan edilmiştir. Kiraya veren ücreti aldıktan sonra ona maliktir. Nehir'de ise bunların satışı ile icaresi arasında fark vardır denmektedir.

Kendiliğinden biten otlar değil de, vatandaşın sulama ve çapalama sureti ile meydana getirdiği otların mülkünü satabilir, caizdir, ifadesinin yanında caiz olmadığı da nakledilmiş idi, Yani kendi arazisinde yine çapalama ve bakım sureti ile kendi kendine bitmiş gibi görünen otlara malik değildir. Kuduri de bu görüşü benimsemiştir. Diğerlerinin bundan istifade etme hakkı otun biçilmesi ile sona erer. Zira biçilinceye kadar ortaklık sabittir, demiştir. Tarlaya suyun akıtılması otlara malik olması için yeterli bir sebep değildir. Ancak malik olduğu ve bu satışın caiz olduğu hususunda ulemanın ekseriyeti bu görüştedir. Sadru şehit'de bu kavli benimsemiştir.

Fetih'te ise şöyle denmektedir: "Buna göre de şöyle bir itirazda bulunalabilir. öyle ise kuyu kazan kişinin kuyuya vermiş olduğu mesai ve onun taşlarını örmesi, oraya bir hayli masrafta bulunmasıyla suyuna malik otmuş olur. Nasılki, tarlasına suyu çevirmesi otların yetişmesi içîn sulamasındaki, malikiyet gibi ifadesi yer almaktadır. O zaman mutlak olan bu ifadeye göre, otların büyümesi için sulayan kişinin; Kendi özel mülkünde olmasa bile başkalarını men etme hakkı vardır.

Ben derim ki: Burada önemli bir farkın olduğu açıktır. Zira, tarlaya veya araziye suyun akıtılması orada otun bitmesine sebeptir. Su verilmeden önce ot yok idi. Suyun gelmesi ile bu ot bitmiştir. Kuyu meselesinde ise; su, kazmadan önce mevcut idi; kendi özel mülkünde dahi kazsa her yönüyle o suya malik sayılmaz. Nehir.

Kuyu sahibi, kuyu içindeki suya malik değildir. Remli Derki; kuyu sahibi kuyunun îçindeki suya malik değildir, nitekîm Kitabu't Tahare'den naklen bu ifade orada beyan edilmiş idi. Tabii bu, kuyuda olduğu müddetçe böyledir. Ama, herhangi bir suretle kuyudan çıkarılarak kova veya özel küplerle başka bir tarafa aktarılsa o zaman bu suya malik olmuş olur. Küplerle kendi havuzlarına aktarıldıkları suda bu mesabededir. Yine burada kuyudaki sularla büyük küplerin farz edilmesi veya sarnıçların konması ve evler içine taksim edilen, su toplamak üzere konan eşyadaki sular bunun gibidir. Zira, kış mevsiminde suyun birikmesi için ev kenarına yapılan havuzlara, sarnıçlara, yağmurlardan su dolmak üzere konan büyük küplerde biriken su, o özel yerin hazırlanmasıyla malik olunmuş olur. Böyle bîr evi kiraya verdiği taktirde kiracının; bu suyu izin olmaksızın kullanması dahi caiz değildir

Henüz yeşil olan arpanın ve yoncanın satılması veya kiralanmasıyla ilgili husus yukarıda üç şekilde beyan edilmiş idi. Ancak, kendiliğinden bitmiş olan otların özel mülkte de olsa kiralanması için ileriye sürülen çare ve bu otların satışı için beyan edilen yol Bahır'da şöyle ifade edilmiştir. Bunun kiraya verilmesindeki çare, o araziyi hayvanlarına orada bekletmek veya başka bir menfaat için belirli para karşılığında karalaması ve ondan sonrada onların otlatılmasına izin verilmesi şeklinde gerçekleşir.

Fetih'de ise bu arazilerin kiralanmasındaki yol oraya çadır kurmak, ağıl yapmak veya başka bir maksatla arazinin kiralanmasıdır. Daha sonra da bu arazideki otun kiracıya mubah görülmesi suretiyle bir çıkış yolu uygulanabilir, denmektedir.

METİN

İpek böceğinin ve kozasının satılması caizdir. Mülk olan, elde mevcut ağının satılması da caîzdir. bunlar İmam-ı Muhammed'e göre böyledir. Diğer üç mezhep İmamlarının görüşü de bu istikamettedir. Hanefi mezhebinde de fetva buna göre verilmiştir. Ayni, İbni Melek, Hülasa Fakih ebu Leys, Süluğün satılmasına da cevaz vermiş, fetvada ihtiyacı binaen bu istikamette olmuştur. Mücteba. Arı ve ipek böceğinin dışında sürüngenlerin satılması ittifakla caiz değildir. Yılan; keler, denizdeki balık müstesna ve diğer hayvanlar da böyledir. Mesela yengeçin satılması da caiz değildir. Deniz hayvanlarından balıkla birlikte kemiğinden ve derisinden istifade edilebilecek hayvanların satışı caizdir.

Netice olarak; Bu hayvanların satışının caiz olması, bundan istifade edilip edilemiyeceği ve istifadeninde şeran caiz olup olmamasına bağlıdır. İstifade edilebilen ve bu istifadeye şeran cevaz verilmiş ise caizdir aksi halde caiz değildir.

Müellif de bunu benimsemiştir. Nitekim bu bölümü, muhtelif hükümler babında genişçe anlatacaktır.

İZAH

"Kovanında mevcut olan mülkündeki arının satılmasının caiz olmasıyla İIgili..." şu ifadelere yer verilmiştir. Bahır'da Zahire'dende anlaşıldığına göre bunlar birlikte olursa istifade edilebilecek nitelikte bir hayvandır. Şer'an ve hakikaten de bunlardan istifade edilebilir, dolayısıyla satışı caizdir. Her ne kadar bunların bizatihi kendileri yenmiyen hayvanlar ise de; nitekim, katır ve ehli merkep yenmiyen hayvanlardan olmakla satışları caizdir.

"Bu görüş İmam-ı Muhammede göredir" ifadesinden caiz olduğuna işaret edilmiş ve bu konuda muhtelif rivayetlerin mevcut olduğu belirtilmektedir. Bu ifadesiyle İmam-ı Muhammed'in arı, koza ve ipek böceğinin satılmalarına işaret edilmek istemiştir. Kenz sahibi arıyı istisna ederek ilk ikisinin; yani, ipek böceği ve kozasının satılabileceğini söylemektedir. Bahır sahibine göre Hayrettinî Remli'nin ifade ettiği gibi arının elde edilmesi zor bir husustur. Dolayısıyla Ebû Yusuf'la, Ebû Hanife' nin görüşü bunlara göre tercih edilmiştir. Nitekim bazıları bunların, yani. arının geceleyin satışı toplu olmaları itibariyle caiz, gündüz dağınık olmaları itibariyle caiz değildir, demişlerdir.

Bahır sahibi ise, Kenz sahibinin bu istisnasına karşı olarak şu özürü beyan etmektedir. Belkide, imamı Muhammedin görüşü üzerine fetvanınolduğuna muttali olmamasından kaynaklanabilir demektedir. Ama bu görüş çok uzaktır. Zira Kenz sahibi gibi büyük bir fakihin bu kavle muttali olmaması düşünülemez.

"Sülüğün satılması ve fetvanında bu istikamette olmasıyla ilgili..."

Sadru Şeria'nın "bu kavil ile amel ettiği, zira insanlara göre buda mal olma niteliğini kazanmışdır" şeklindeki ifadesine dayanmaktadır.

Ben derim ki: Bilhassa, insan vucüdunda mevcut olan kanların alınıp dışarıya atılması için bu hayvan, zamanımızda tedavi metotlarından biridir. Dolayısıyla bu insanlar yanında; İnsanlara göre maldır. Bu da onun satışı için yeterli bir sebebtir. Nitekim yukarıda Dudil Gırmız dediğimiz boya için kullanılan böceklerin satışı ile ilgili bölümde demiştik ki, bu hayvanın satışı da caizdir. Zira günümüzde insanlar için en değerli mallardan biridir. Her yıl bunlardan büyük fiatlar karşılığında yine büyük miktarlar satılmaktadır. Zannedersem Zahire'nin ibaresindeki tahlile bakılırsa oradaki sürüngenden maksat sülüktür.

Nitekim şu ifade bunu desteklemektedir, insanların tedavi maksadıyla buna ihtiyaçlarının olması, bunun satışının caiz olduğunu gerektirmez. Nitekim, kadının sütünün tedavide kullanılmasına cevaz verildiği taktirde; bunun satışına cevaz demek değildir. Bazı ayakkabı tamirinde domuz kılına ihtiyacın olması, onun satılabileceğine cevaz demek değildir, İleride geleceği gibi, Bundan anlaşıldığı, gibi sülükten maksat, insanların mal olarak edindikleri ve kanın emilmesiyle kendisinden faydalanılabilen hayvan demektir. Bu husus aynen Dudıl Gırmız denilen hayvanda da gerçekleşmiş olur. Bu husus ipek böceği ve onun kozasından daha evladır. Zira bunlardan istifade, anında mümkündür. ipek böceğinde ise; istifade ileride elde edilecektir.

Sürüngenlerin satılması kesinlikle caiz değildir; yani, batıldır. Tahtavi. Mesela, yılan gibi. Zahidi'nin Havi isimli eserinde; eğer, ilaç maksadıyla, ilaç sanayinde yılanlardan istifade etmek, faydalanmak mümkünse, satışı da caizdir. Zira, genellikle kaide; derisinden ve kemiğinden faydalanılan deniz hayvanı veya kara hayvanı, ne olursa olsun bunların satışı caizdir, demektedir.

Yine Havi'de, "yılan, fare, keler, kirpi, kaplumbağa, duvarlarda dolaşan küçük kelerler gibi" hayvanların satışları caiz değildir, denmiş; Kendilerinden ve derilerinden hiçbir şekilde faydalanılmayan hayvanların satışı da caiz değildir denmektedir. Balığın dışındaki deniz hayvanlarının satılması da; kendilerinden faydalanılıp, faydalanılmamasına bağlıdır. Eğer kendilerinden faydalanılıyorsa (kum balığı, iskankor balığı gibi,) bunların satışı caizdir. Faydalanılması mümkün değilse; (Kurbağa ve Yengeç) gibi o zaman caiz olmaz.

Arslanın, kurdun ve diğer hayvanların, haşaratın, sürüngenlerin satılmaları da batıldır. Bunlar birisinin mülkünde olduğu takdirde, telef edenin zamin, (ödenmemesi) gerekir.

Şahin, doğan kuşunun, kartalın ve benzerleriyle, kedinin satılması caizdir. Bunları telef edenin ödemesi gerekir.

Dönengeç kuşunun veya akbabaların ve benzerlerinin satılması ise caiz değildir. Ancak bunların tüyleri satılabilir. Haniyede şöyle denmiştir. Kedinin satılması caiz olduğu gibi av için eğitilmiş köpeklerin satışı da bize göre caizdir.Vahşi, yırtıcı hayvanların ve kuşların eğitilmiş olsunlar veya olmasınlar caizdir. Filin satışı da caizdir. Maymun hakkında Ebû Hanife'den iki rivayet vardır. denmektedir.

Saihanî. Hindiyye'den şu ifadeleri nakletmektedir. Domuzun dışında bütün hayvanların satılmasının caiz olduğudur. Muhtar olan ve seçilmiş fetva verecek görüşte budur, demiş.

Hidaye'dede bu istikamette görüş beyan edilmiştir. Nitekim bunu Hidaye sahibi muhtelif meseleler bölümünde zikretmiş ve benimsemiştir.

Yine müellifin netice olarak, kendisinden faydalanılan (her hayvanın, yününden derisinden) her hayvanın satılması caizdir, meselesi biraz düşündürücüdür. Zira, bunun altında domuzunda yattığı söylenebilir. Zira, domuz kılından da bazı sanat ehlinin faydalandığı görülmektedir. Bunun da buna göre caiz olması gerekir. Halbuki bunun satışı, ileride göreceğimiz gibi caiz değildir.

Buna da fukaha; domuzun kılından yararlanmanın caiz oluşu zarurete binaendir. Ama, zaruret olmadığı takdirde, ondan hiç bir surette faydalanmak caiz değildir. Şeklinde cevap vermişlerdir.

METİN

Önemli bir mesele: ipek böceğindeki kozalar her ikisininde eşit ve bunlarda gereken çalışma, her iki ortak üzerine şart koşulduğu takdirde, ortaklık caizdir.

İpek böceğinin yumurtaları ve kozaları iki ortak tarafından eşit olur ve bu husustaki çalışmalarda iki ortak tarafından aynen üstlenilirse ortaklık geçerli ve neticede yarı yarıyadır. Bu ortaklık sahihtir. Ancak, üçte biri birine, üçte ikisi diğerine ait olarak caiz değildir. Maliki ipek kozasını birisine, ineğini veya tavuğunun başka birisine yemlemek üzere verse ve sonuçta yarı yarıya ortağız dese caiz değildir. Bu durumda bundan doğacak her şey malike aittir. Çünkü onun mülkünde meydana gelmiştir. Ancak malikin bakıcıya yem, yemin kıymetini ve kendisinin çalışma ücretini misli ile öderse caizdir. Aynını yavrusunu elde etmek üzere verilen yumurtada bunun gabidir.

Kaçmış olan kölenin satışıda caiz değildir. Hatta bu satış küçük olan çocuğuna ve beraberinde olan yetime dahi olsa caiz değildir. Ancak, köleyi yetim ve küçük çocuğuna hibe edip bağışlıyacak olursa bağış akdi sahih olur. Aynî. Eşbah'taki ifade bu hususta tahriftir. Nehîr. Ancak bu. kölenin yanında olduğunu iddia eden kişiye satışı caizdir, o zaman mâni ortadan kalkmıştır. Yanında olduğunu iddia eden kişinin bu köleyi daha öncedengabzetmesi; satış akdinden mütevellit kabz yerine kaim olur mu, olmazmı? sorusu varit olur. Eğer bunu, kendi nefsi İçin kabz etmîş İse veya köleyi kabzederken (yani önceden kaçmış olan köleye el koyarken) başkasına aittir, şahit olunuz dememiş İse; o zaman, öncekî kabz, aklîden doğacak kabz yerine geçer. Başkasına ait olduğuna dair şahit olursa; önceki kabz, satıştan dolayı gerekli görülen kabz yerine kaim olmaz. Çünkü o zaman emanet olarak kabz etmiştir. Emanet üzere yapılan kabzlar, ödeme kabzı dedîğimiz satış aktinden mütevellit kabz yerine kaîm olamaz. Çünkü, satıştan mütevellit kabz, emanet kabzından daha kuvvetlidir, zayıf kuvvetli yârine kaim olamaz. İnâye.

İZAH

"Yan yarıya ortak olurlar ilh..." Eğer bu ipek böceklerinin kozası ve yumurtaları ikisi arasında yarı yarıya ortak ise durum böyledir. Ancak, üçte birisi birinden üçte ikiside birinden olacak olursa yine o zaman sonuç aralarında ikiye bir olarak taksim edilir. Zira bunlardan meydana gelecek üründe mülkiyetin devamı olması itibariyle mülklerle orantılı olarak tevzi edilir. Nasıl ki iki kişi bir tarlayı ekerler ve bu tarlaya atılan tohumda ikisinden eşit olarak çıkarmış ise bu tarladan çıkan mahsul yarı yarıya bölüşülür. Her ne kadar bunun hilafıma şart koşmuş olsalar bile itibar tohuma yani mülke göredir.

"Yem karşılığı münasebeten yarı yarıya eşit ilh..." Yani bir kimse böceklerin kozasını verir veya inek veyahut da tavuk verirse bunlarda ikisinin arasında sonuçta ortak olma şartıyla ancak bir taraf yem vererek veya dut yaprağı vererek ortak olma durumunda bunlardan doğacak netice malike aittir. Yani bundan çıkacak ipek veya inekten meydana gelecek süt, yağ; tavuktan meydana gelecek yumurta bütün bunlar malike aittir. Bunlara yem karşılığı bakacak olan kişi amden bunları telef ederse öder. Ancak malikin burada, yemin kıymetini ödemesi gerekir. Yemde onun mülkü ise, ayrıca çalışan işçiye de nisbi olarak ücretini öder. Bundan zahiren şu anlaşılmaktadır. Ücreti ne ise onu ödemesi gerekir. Çünkü burda verilmesi gereken miktar daha önceden meçhul olduğu için onun günlük ücreti ne kadar tutarsa onu ödemesi gerekir. Bu konuda icare bölümünde yazdıklarımıza bakınız, orada yeterli bilgi verilmiştir.

"Yumurtanın verilmesi de bu kabildendir ilh..." ifadesi ise Nehir'de şöyle belirtilmiştir. Mısır köylerinde alışılagelen husus, yumurtanın verilmesi ve bundan çıkacak netice ve sonuçların da ikisi arasında eşit olarak paylaşılması şeklindedir. Bu da yukarıda ipek böceğini bir taraf verip diğerinin dut yaprağı getirerek beslenmeleri karşılığı eşit bir şekilde tevzi ve taksim edilmeleri şekline benzemektedir ki, onunda caiz olmayıp bütün çıkan ipekler mal sahibine aitse, burada da, yumurtadan çıkacaklar mal sahibine aittir. Bakan kişiye, yem ücreti ile kendi işçilik ücreti, misli ile ödenir denmiştir.

Ben derim ki: Bugün halk arasında örf ve adet haline gelen; tayin, buzağı'nın veya sıpanın beslenip büyütülmesi ve yarı yarıya bakılması şeklindeki örf halinde de; mülkiyeti sahiplerine aittir. Bunlara bakan kişilere ancak, bakma ücreti ve bunlara vermiş oldukları yem kıymeti ödenir. Bunun ancak yapılabilmesi için şu çareye başvurulması gerekir: Buzağıyı veyahut tayı çok cüzi bir fiyatla önceden bakacak kişiye yarısını satması ve ondan sonra ikisi arasında ortak olan bu yavruya bakması şeklinde olabilir.

Yine bunun benzeri bir örf de ileride müsâkatla ilgili bölümde zikredilecektir. Müsâkat demek, birinin tarlasını belirli bir süre için karşı tarafa vermesi ve karşı tarafında bu arazide ağaç dikerek ağaçların büyümesi ağaçlar ve arazi ikisinin arasında ortak olması şeklidir, ki bu da caiz değildir. Bu arazide yetişen ağaçlar, ağaçların meyveleri, toprak sahîbinin toprağına ait olması itibariyle ona aittir. Diğerine ise, ancak almış olduğu fidan ve fidelerin kıymeti, diktiği günkü değeri üzerinden, ayrıca çalışmasının karşılığı (yevmiyesi) kendisine ödenir. Ortaklık söz konusu olmaz.

"Kaçmış olan kölenin satışı da caiz değildir ilh..." Mutlak bir şekilde kaçan kölenin satışı da fasittir. Tabiki bu, satın alan kişi kaçan kölen benim tarafımdadır (evimdedir) iddiasına bulunmazsa. İddia olmadan bu satışın (kaçmış olan kölenin) satışının fasit veya batıl olduğu yukarıda beyan edildiği gibi. Yine, ilerde de açıklanacağı gibi ihtilaflı bir husustur. Ama köleyi biri gaspedip. köle gâsıbedenin elinden kaçsa, hakiki sahibide gasbedene köleyi satsa akit sahîhtir. Yine; kendi elinden kaçan kölesini; "ben köleyi buldum köle benim yanımdadır" iddiasında bulunan kişiye satsa bu satış akdi, ilerde geleceği gibi sahihtir. Benim yanımda değilde başka birinin yanında bulunan köleni bana sat diyecek olursa caiz değildir. Bu hususta Nehir'de ittifakla bu akdin fasit olacağı, beyan edilmiş Fetih'te ise buna gerekçe olarak şu ifadeye yer verilmiştir. "Çünkü bu köleyi teslim etmek başkasının işidir. Satan kişi köleyi teslime muktedir olmadığı için muktedir olamadığı malı satmasından ötürü caiz değildir.Yine Nehir'de şu ifadelere yer verilmiştir: "Kaçan köle ifadesiyle, mevlânın bir ihtiyacına binaen veya bir işi için gönderdiği köle bundan istisna edilmiştir, onun satışı caizdir. Zira, akit, anında yanında olmasıda hükmen teslime muktedirdir. Genellikle bu tip görevlere gelen kölelerin dönmesidir.