HAKEM TAYİN ETMENİN HÜKMÜ
(TAHKİM)
1892 Davacı ve davalı; hususi
bir şekilde, kazâi selâhiyete hâiz olmayan bir ûlema'ya
mürâcaat ederek, ihtilâflarını ortadan kaldırmak üzere
hakem tâyin edebilirler.(279) Hakem tayin etmenin meşruiyyeti
kitap, sünnet ve icmâ ile sâbittir. İmam-ı Merginani:
"Taraflar; hakem seçtikleri kimsenin hükmüne râzı
oldukları zaman tahkim câiz olur. Zira her ikisinin de (Davacı
ve davalının) kendi nefisleri üzerine velâyet hakları
vardır"(280) hükmünü zikreder. Dolayısıyla İslâm
fıkhı'nın; yeryüzünün her tarafında uygulanması
mümkündür. Yeter ki insanlar; hevâ ve heveslerine uyup,
tağut'un huzurunda muhâkeme olma arzusu belirtmesinler.
İmam-ı Münzir: "Kadı olmayan bir kimse tarafından
verilen karar da geçerlidir. Eğer bu, onun hüküm vermesi
câiz olan hususlardan ise!"(281) hükmünde, icmâ hâsıl
olduğunu beyan etmektedir. Hakem; hudud davaları ve kısas gibi
konularda hüküm veremez. Bunun dışında Hakem'in hükmü;
tıpkı Kadı'nın hükmü gibidir. Hakem seçen şahıslar;
hüküm verilmeden önce, bu işten vazgeçebilirler. Ancak
hüküm verildiği an; her iki tarafı da, kat'i olarak bağlar,
hüküm geçerlidir.(282) Mecelle'de: "Hukuku Nâs'da
(İnsan haklarına müteâllik mal davalarında) tahkim
câizdir"(283) hükmü kayıtlıdır. Esasen Hakem;
müdâfaa ve murafaa hususunda tıpkı kadı'nın riâyet ettiği
şartlara riâyet etmek mecburiyetindedir. Kadı'da (Hakim'de)
aranan her vasıf; hakem'de de aranır. Hukuk davalarında
kadınların şehâdetleri kabul edildiği için; iki kadın
kendi arasındaki ihtilâfta, bir başka kadını hakem tâyin
edebilir.(284)
1893 İslâm toplumunda
"Hakem" tâyin ederek ihtilâfları çözme hakkı
sadece müslümanlara tanınmış bir hak değildir. Zimmet ehli
iki vatandaş; kendi dinlerinden birisini hakem seçerek,
hükmüne râzı olabilirler.(285) İslâm devleti; yargı
hakkını bahane ederek, buna müdâhele edemez. Yahudiler kendi
aralarında "Tevrat'ın" hükmünü; Hristiyanlar da
"İncil'in" hükmünü, uygulayabilirler. Ancak cezâ
hukukunda muhtariyet sözkonusu değildir.
1894 Kur'ân-ı Kerîm'de
"Yahudiler'le" ilgili olarak nâzil olan bir Âyet-i
Kerîme'de "Alabildiğine yalanı dinleyenler, haram
yiyenlerdir onlar. Eğer sana gelirlerse ister aralarında
hükmet, ister onlardan yüz çevir. Şâyed kendilerinden yüz
çevirirsen, sana hiçbir şeyle zarar veremezler. Eğer
aralarında hükmedersen adâletle hükmet. Çünkü Allah
Adâlet sâhiplerini sever"(286) hükmü beyan
buyurulmuştur. Dolayasıyla zimmiler; İslâm mahkemesine bir
dava getirirlerse, kadı (hakim) muhayyerdir. İsterse davaya
bakmayı kabul eder, dilerse reddeder. Ancak ihtilâf halinde
olan kimselerden birisi müslüman, diğeri zimmi ise kadı
(hakim) muhayyer değildir. Zira Resûl-i Ekrem (sav) bir
müslüman ile bir yahudi arasındaki arâzi ihtilâfını hükme
bağlamıştır.(287) Hz . Ali (ra) Mısır Valisi ve Kadısı
Muhammed b. Ebû Bekir (ra)'e gönderdiği bir mektupta:
"Taraflardan birisi müslüman, diğeri Hristiyan olan bir
dava sana gelirse, müslümana İslâm fıkhını, Hristiyana da
kendi kânunlarını uygula"(288) emrini vermiştir. Dikkat
edilirse İslâm fıkhı; sulh şartlarına uyma hususunda
titizliği emretmektedir. İslâm devleti içinde yaşıyan
gayr-i müslimlere; kendi aralarındaki hukuk davalarını,
inançlarına göre çözme hakkının tanınması büyük bir
hadisedir. Günümüzde; insanların inançlarına hürmet
edilmediği gibi; düşünce ve inançlarını açıklayan
kimseler hapishanelerde çürütülmektedir. Resûl-i Ekrem
(sav); Necrân Hristiyanlarına dini ve hukuki sahada muhtariyet
verdiği muteber kaynaklarda kayıtlıdır. Fakat kendi
aralarındaki ihtilâfları çözemedikleri için Resûlullah
(sav)'a mürâcaat ederek "Aramızda ihtilâfa
düştüğümüz konularda hüküm verecek bir kadı
istiyoruz" demişlerdir. Bunun üzerine Peygamberimiz
efendimiz (sav) Ebû Ubeyde b. Cerrah'ı (ra)
görevlendirmiştir.(289)
1895
Bir müslüman; kendilerinden müsaade alarak gayr-i müslimlerin
ülkesine gitse orada borç alsa veya onların mallarını gasb
etse, yahud da gayr-i müslimler bu müslümanın malını gasb
etseler, daha sonra Darû'l İslâm'a dönüp Kazâ makamına
mürâcaat etse, davası dinlenilemez.(290) Çünkü Darû'l
Harp'te Ulû'lemr'in velâyeti yoktur. Hukuk davası da olsa,
bakılamaz. Ancak müs'temen (emanlı) bir mü'minin; ahdine
uyması, velev ki gayr-i müslim bile olsa hiç kimsenin hukukuna
tecâvüz etmemesi şarttır. Zira müslümanlar âdil ve emin
olmak mecburiyetindedirler.