ONBİRİNCİ DELİL

 

 İSTİSHAB

 

Tarifi

 

İstishab lügatta beraber olmayı istemektir. Usûlcülere göre: Geçmişte bir şeyin var veya yok olduğuan binaen -değiştiğine dair delil bulunmadıkça- hali hazırda da varlığına veya yokluğuna hükmetmektir.

Meselâ bir şeyin var olduğu sabit olduktan sonra yok olup olmadığında şüphe edilse onun devam ettiğine hükmederiz. Bir şeyin yokluğu sabit olduktan sonra varlığında şüphe edilse yok olduğuna hükmederiz. Bundan dolayı bir akdin veya tasarrufun hükmünü öğrenmek istesek, hükmüne delâlet eden bir nas da bulunmasa "Eşyada aslolan ibahadır" kaidesine binaen mubah olduğuna hükmederiz. Bir canlının veya bitkinin veya cansızın veya yemeğin, içilecek şeyin veya herhangi bir işin hükmünü öğrenmek istesek, naslarda hükmüne dair de bir delil bulunmasa mubah olduğuna hükmedilir, çünkü aslolan ibâha (mübahlık)'tır. .

Kızlarda aslolan bakire olmalarıdır ki, aksi bir iddia ancak beyyine ile kabul edilir. Avcı kuşlarda aslolan eğitilmemiş, olmalarıdır, eğitilmiş olduğu ancak bir beyyine ile sabit olur.

Eşyada aslolanın ibaha olduğuna dair delil: "O, yerde ne varsa hepsini sizin için yarattı." (Bakara: 2/29) ayet-i kerimesi ve "Kainatta var olan her şeyin insanın hizmetine verildiğini" ifade eden diğer ayet-i kerimelerdir. Özellikle in­sanın zikredilip onun hizmetine verilmesi ancak bunlar ona mubah kılınırsa bir mana ifade eder.

 

Çeşitleri

 

İstishabın çeşitleri vardır, en mühimleri şunlardır[1]

1- Haram olduğuna dair herhangi bir delil bulunmayan eşya hakkında asi olan onun mubah olmasıdır. Yarji usûlcülerin cumhurunca kabul edilen esas şudur: Nasıl ki zararlı şeyler hakkında aslolan haram olmaları ise faydalı şeyler

hakkında da aslolan ibahadır. İbahanın delilleri: "O, yerde ne varsa hepsini si­zin için yarattı" (Bakara: 2/29); "De ki: Allah'ın kulları için çıkardığı süsü ve güzel rızıkları kim haram kıldı?" (A'raf: 7/32); "Bu gün size tayyib olanlar he­lal kılındı" (Maide: (5/5) gibi ayet-i kerimelerdir. Tayyibden maksad gönlün hoşlandığı şeylerdir, mubahlar değildir. Zararlı olanlar hakkında aslolan haram olduğunun delili de "Zaraı vermek yoktur, zarara zararla mukabele etmek yok­tur" hadisi şerifidir. Yani mutlak surette zarar vermek caiz olmadığı gibi zarara zararla mukabele etmek de caiz değildir.

Bu kısım âlimler tarafından ittifakla kabul edilmiştir.

2- Berâet-i zimmet esastır: Meselâ: Mükellef sayıldığına dair şer'î şer'î bir delil bulunmadıkça insanın zimmetinin şer'î mükellefiyetlerden ve bunlara terettüp eden haklardan uzaktır. Buna göre bir şahıs diğerinde alacağı olduğunu iddia etse onun zimmetinin bu borçlu meşgul olduğuna dair delil getirmesi gerekir. Bunu ispat edemezse o şahsın zimmeti beri olur. Din bize beş vakit namazı farz kılmışsa altıncısı vardır demek aslın hilafına bir sözdür, ondan delil istenir. Din bize ramazan orucunu farz kılmışsa şevval ayında da oruç farzdır diyen aslın hilâfına bir söz söylemiştir, ondan buna delil istenir. Ortak, şirketin malı kar etmemiştir diye idda etse, kâr ettiği bir delil ile sabit olmadıkça "aslolan kâr etmeme" olduğu için istishaben onun bu iddiası kabul edilir.

Bu kısım da ittifakla kabul edilmiştir.

3- Sabit olup halen devam ettiğine aklın ve dinin delâlet ettiği istishab; Meselâ sebebin bulunduğu yerde -ki bu sebep akittir- mülkiyetin sabit olması, nikah akdinden sonra eşlerin birbirine helal olması, borçlanan kişinin borcunu ödeyinceye kadar zimmetinin bu borçla meşgul kalması hep istishaba binaendir. Aynı şekilde abdest alan kişinin halen abdestli sayılması, o abdestin istishaben devam ediyor kabul edilmesindendir. Bozulup bozulmadığı hakkındaki şüphenin tesiri olmaz.

İbnülkayyım'ın zikrettiğine göre bu kısımda da ihtilaf yoktur. Ancak ba­zılarına göre bu ihtilaflıdır. Zira Hanefîlere göre istishab "def" için hüccettir "ref" için değildir. Yani var olanı olduğu gibi bırakmak hususunda hüccet ol­duğu halde olmayan bir şeyi (hakkı) isbat için hüccet değildir. İmam Malik de bazı hallerde bununla amel etmemekte ve meselâ olup olmadığında şüphe bu­luna abdestle kılınan namazı sahih görmemekte, bir talak ile mi üç talak ile mi boşadığında şüphe eden kişiyi üç talak ile boşamış kabul etmektedir.

 

Hüccet Oluşu Hakkındaki Görüşler

 

Başka bir delil yoksa istishab ile amel edilir, yani fetva için en son delil budur. İstishab, değiştiğine dair bir delil bulunmadıkça var olduğu bilmen şe­yin varlığına hükmetmektir. Meselâ öldüğüne dair delil bulunmadıkça kişinin hayatta olduğuna hükmedilerek tasarrufları sahih kabul edilir, sona erdiğine dair bir delil bulunmadıkça evliliğinin devam ettiğine hükmedilir.

İstishabın hüccet oluşuna dair âlimlerin çeşitli görüşleri vardır. İkisi en önemlisidir:

Hanefîlerin müteahhirlerine göre istishab "def ve nefy" için hüccettir "is-bat ve istihkak" için hüccet değildir. Yani sabit olmayan bir şeyi isbata hüccet ve delil olmayıp ancak sabit olan bir şeyin aksine delil bulunmadıkça devamına hükmetmek için bir hüccettir. Önceki halin değiştiğini iddia edene karşı o hali olduğu gibi ibka için delil olur, yeni kazanılan bir hakkın isbatı için delil olmaz. Bir zimmetin berâeti için olan istishab aslında onun berâeti için bir hüccet olma­yıp belki sadece, elinde davasını isbat edecek delil olmadığı halde bu zimmetin borçlu olduğunu iddia eden kişinin bu iddiasını reddetmek için bir delil olabilir. Aynı şekilde istishab, önceden yapılan bir akidle sabit olan mülkiyetin devam ettiğine dair bir hüccet olmaz, lakin elinde delil olmadan bu mülkiyetin bittiğini iddia edenin bu iddiasını reddetmek için bir delil olur[2].

Özetle: Hanefîlere göre istishab yeni bir hüküm getirmez ancak, "adem-i aslî" veya "ibâhat-i aslıyye" gibi bir delille sabit olan hükmün devam ettiğini ifade eder. Yani istishab var olduğu bilinenin ibkası için delildir olmayan şeyin isbatı için değildir.

Malikî, Şafiî, Hanbelî, Zahirî ve Şia'nın cumhuruna göre istishab değiş­tiğine dair delil bulunmadıkça sabit olan hükmün devamına dair mutlak bir hüc­cettir. Def için hüccet olduğu gibi istihkak için de hüccet olabilir. Yani istishab devamına mani bir delil bulunmadıkça hem selbî hem icâbı (leh ve aleyhindeki) her iki hakkın da isbatında hüccettir.

Bu ihtilafın semeresi mefkûdun halinde görülür. Mefkûd, memleketinden ayrılıp giden ve uzun bir zaman geçtiği halde izine rastlanmayan kişidir. Ha­nefîlere göre başkasından buna gelecek miras ve vasiyet malı gibi icabî (lehinde) olan haklar sabit olmaz, sadece selbî (aleyhine) hakları muhafaza edilirki bu, kaybolmadan önce var olan mülkiyetinin zimmetinde kalmasıdır. Meselâ terekesi varislerine dağıtılmaz, hanımı onun nikahında devam eder. Yani vefatına dair delil bulunmadıkça veya mahkeme ölümüne karar vermedikçe sadece mallan ve hanımı açısından hayatta kabul edilir, lâkin başkasından miras alamaz ve kendisi için vası.yyet edilen mala malik olmaz. Yani ne başkasına varis olur ne de varis olunur.

İkinci görüşün sahiplerine göre ise mefkûd başkalanndaki haklarını alır, yani istishaben hayatta kabul edilerek meselâ başkalarına vâris olur, kendisine yapılan vasıyyet sabit olur, eski haklan mülkü üzre devam eder. Yani bu âlim­ler, öldüğü tesbit edilinceye kadar kaybolduğu müddet içinde hayatta olduğuna ve sağ olmanın getirdiği bütün hakların devam ettiğine hükmederler. Çünkü aslolan sağ olmasıdır, dolayısıyle aksi sabit olmadıkça bu asıl istishab edilir, o başkasına vâris olur, kimse ona varis olamaz. Hanbelîlere göre kayboluşundan

itibaren dört yıl geçtikten sonra başkasına varis olamasa dahi başkası ona varis olur.

Bu görüş sahiplerinin delili, ortadan kaldıran sebebin varlığında şek varsa abdestin, abdestsizliğin, nikahın ve mülkiyetin devam ettiğine hükmedil-mesi gibi fıkha dair, pek çok fer'î meselede istishaba itibar edildiği üzerinde vaki' olan icmâdır.

 

İstishaba Bina Edilen Fıkıh Kaideleri

 

Âlimler istishaba bazı kaideler veya şer'î esaslar bina etmişlerdir ki şun­lardır:

1- Değiştiği sabit olmadıkça bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıl­dır. Meselâ vefat ettiğine dair delil bulununcaya kadar mefkûd hayatta kabul edilir. İttifakla malı miras olarak dağıtılmaz, cumhura göre başkasına vâris olur Hanefîlere göre olmaz.

2- Eşyada aslolan ibâhadır: Dinde fesadına ve butlanına dair delil bulun­madıkça yapılan bir tasarrufun veya akdin sıhhatine hükmedilir. Din bize ha­ram olduğunu bildirmedikçe her şey mubahtır.

3- Berâet-i zimmet asıldır. İşte bu "berâet istishabı" kaidesidir ki buna göre bir şahsın zimmetinde her hangi bir şey isbat etmek veya bir şahsa bir şey nisbet etmek delil bulunmadıkça caiz olmaz.

4- Şek ile yakîn zail olmaz. Yani tereddütle yakînin hükmü kalkmaz.Buna göre, bir insan abdest aldıktan sonra bozulup bozulmadığında şek = şüphe etse Malikîler hariç cumhura göre abdestin varlığına hükmedilir. Bir insan gecenin sonuna doğru yemek yese, fecrin doğup doğmadığında şüphe etse ve bunu kesin tesbit edemese orucu sahih olur. Çünkü aslolan gecenin devam etmesidir fecrin doğması ise şüphelidir.Fakat günün son vakitlerinde güneşin batıp bat­madığını araştırmadan yese ve güneşin battığında şüphe etse orucu fâsid olur, Çünkü aslolan gündüzün devam etmesidir, yakîn olan budur. Batmış olması ise şüphelidir.

 


[1] Şerhu'l-Muhalla: 2/248; Âlâmü'l-Muvakkıîn: 1/339; İrşâdü'l-Fuhûl: s. 209.

 

[2] Usûlü Serahsî: 2/225; Keşfü'l-Esrar: 2/1098.