Kendisine
Mahrem Olan Birini Köle Edinmek
Kölesinin
Bir Kısmını Azad Eden Kimse
Itk (azad etmek); lügatte mânasındadır: Kuş uçacak kadar kuvvetlendiğinde ataka't-tâJru denilir. Çabalama kuvvetini
kendisine kazandırdıkları için, kuşun organlarına da avatiku't tayr denilir. Kuvvetlenip keskinleştiğinde şarap için de atakati'l- hamru denilir.
Itk kelimesi; güzellik ve parlaklık mânasına da gelir: Parlak ve güzel bir ata feresün atık denilir. Yakışıklı olduğu için Hz. Ebûbekir (ra) e; atık sıfatı verilmiştir. Üstünlük ve şeref mânasına da gelir: Meselâ Kabe için beytü'l- atık denilir. Bolluk, genişlik ve iyilik mânasına da gelir: Bol ve iyi nzık için; rızkım atık denilir.
Şer'î istilanda ise ıtk; kölenin üzerindeki esaret bağının kaldırılmasıdır. Bunda bu lûgavî mânalar vardır. Itk (azad olma) sayesinde köle daha evvel yapamadığı işleri yapma, daha evvel söyleyemediği sözleri söyleme kuvveti bulur. Itk; insanlar arasında ona güzellik ve şeref kazandırır. Daha evvel üzerinde bulunulan kulluk ve kısıtlılık baskısı sona erer. Çalışıp kazanma gücüne sahip olması sebebiyle rızkı genişler.
Hürriyet; halâs olmak ve kurtulmak demektir. Hür; hâlis ve katıksız demektir. İçinde kum bulunmayan hâlis çamura hür çamur denilir. Haraca ve vergiye tâbi olmayan araziye hür arazi denilir. Tahrir, hürriyeti ispat etmektir. Bu da kişinin esaret ve kölelik şaibesinden kurtulması demektir.
Rıkk; lügatte zaaf mânasındadır. Zayıf elbiseye sevb-i rakîk denilir. Zayıf sese de savt-ı rakîk denilir. Şer'î ıstılahda ise rıkk; mânevi zaaf mânasındadır. Bu; velayet, şâhidlik, hacca gitmek, cihad etmek, cuma namazı kılmak, cenaze namazı kılmak ve diğer ibadetleri edâ etmek gibi, hür kimsenin yapmaya muktedir olduğu şeyleri yapmaktan âciz kalmaktır. Kendisim azad edip hürriyetine kavuşturmakla, köle-bu işleri yapmaya muktedir olur ve bunlar onu esaret ve zillet şaibesinden kurtarıp arındırırlar.
Merhum Kudurî dedi ki; 'ıtk; kişinin (kendisine âit, başkası üzerindeki) esaret ve kölelik hakkını düşürmesidir. Haklar, düşürülmekle sona ererler. Kişinin kölelikdeki hakkını düşürmesine azad, kadmm cinsiyet organınındaki kullanma mübahlığı hakkını düşürmesine talâk (boşama) denilir. Borçlardaki hakkını düşürmesine de ibra denilir. Kişi bu şeylerdeki hakkını düşürdüğünde artık nakline ihtiyaç duyulan bir şey kalmaz ve hakkı sakıt olur. Ama aynlar böyle değildirler: Aynlardaki hakkı düşürmek sahih olmaz. Zira içindeki hak düşürülse bile, ayn başka bir yere intikal etmeden olduğu yerde kalır ve dolayısıyla hak sahibinin hakkı düşmüş olmaz.
Köle azad etmek; meşru bir mes'ele ve insanı Allah (cc) a yaklaştıran mendûb bir iştir. 'Meşru bir mes'eledir1 dedik; Zira Allah (cc) şöyle buyurmuştur:
"(Kadınlardan zihâr ile ayrılmak isteyip de sonra söylediklerinden dönenlerin kanlarıyla temas etmeden evvel) bir köleyi azad etmeleri gerekir. "(Mücâdele: 3).
"(Yanlışlıkla bir mümini öldüren kimsenin) mümin bir köle azad etmesi gerekir. "(Nisa: 92).
Köleleri azad etmekle mükellef kılınmışızdır. Bu meşru bir iş olmasaydı, bununla mükellef kılınmazdık. Çünkü meşru olmayan bir işi teklif etmek, çirkindir. Hz. Peygamber (sas) ve ashabı köle azad etmişlerdir. Bunun meşruiyeti hususunda icmâ edilmiştir. Köle azad etmenin mendûbluğuna gelince; Allah (cc) şöyle buyurmuştur:
"(Fakat o sarp yokuşu aşamadı. O sarp yokuş nedir bilir misin?), köle azad etmek veya açlık gününde yakını olan bir yetimi yahut aç-açık biryoksulu doyurmaktır."'(Beled: 11-16).
İbn. Abbas (ra) Hz. Peygamber (sas) in şöyle buyurduğunu rivayet etmiştir: "Dünyada bir mümini azad eden bir müminin her âzası azad ettiği müminin âzası karşısında cehennem ateşinden Allah (cc) tarafından
azad edilir." [1]
Bedevînin biri Hz. Peygamber (sas) e; 'beni cennete koyacak bir ameli bana üğret' deyince, Hz. Peygamber (sas) ona şöyle buyurmuştur: "Hutbeyi kısaltırsan, mes 'eleyi arzetmiş olursun. Bir canı azad et. Köleyi esaretten kurtar." Bedevi; 'ikisi de aynı şey değil midir?' diye sorunca; Hz. Peygamber (sas) şu cevabı verdi: "Hayır, köleyi azad etmek, onu serbest bırakmaktır. Onu esaretten kurtarmak ise, onun bedelinin ödenmesine yardımcı olmandır."
Şunu da belirtelim ki; köle azad etmek bazan sevap, bazan mubah, bazan da günah olur. Allah (cc) rızası için veya keffaret maksadıyla köle azad etmek sevaptır. Niyyetsiz olarak veya falan kişinin hatırı için köle azad etmek mubahtır, sevap değildir. Put veya şeytan için köle azad edilirse, günah olur.
Azad eden kimsenin azad ettiği köle için bir vesika düzenlemesi ve inkâr edileceğinden korkulduğu için, işi sağlama almak bakımından da şâhid bulundurmak müstehabdır.
Ancak mâlik olan ve bağış yapmaya muktedir olan kimsenin azad etmesiyle köle azad olur: Köleyi azad edebilmek için, ona mâlik olmak şarttır. Zira bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Âdemoğlunun sahip olmadığı şeyde azad etmek olmaz. " Talâk bahsinde de geçtiği gibi, azadı kendi mülküne izafe etmesinde de hüküm böyledir. Azad etmek; bağışda bulunmak olduğundan, azad edenin bağışta bulunmaya muktedir olması şarttır.
Köle azad etmek için kullanılan lâfızlar sarih olduğu gibi, kinayeli de olur: Talâk bahsinde de geçtiği gibi, sarih olan lâfızla -niyyet olmasa da- köle azad olur.
Sarih olan lâfızlar şunlardır; sen hürsün, yahut; hürriyete kavuşturuldun, sen azad edilmiş olansın, sen azad olmuşsun. Bu sözlerle kölenin sadece kendisine âit olduğunu veya kıdemli olduğunu kasdettiğini söylerse, sözü hüküm bakımından değil de, diyaneten tasdik edilir. Çünkü bu mâna zahirin hilâfınadır. Ama yine de bu sözlerin bu mânaya gelmesi muhtemeldir.
Ben seni azad ettim, seni hürriyete kavuşturdum gibi sözler de sarih lâfızlardır. Bu mevlâmdır, ey mevlâm, bu hanım benim mevlâmdır gibi sözler de böyledir. Çünkü 'mevlâ' kelimesi; azad eden hakkında da, azad edilen hakkında da kullanılır. Bu mânalardan biri merdûd olunca, diğeri zarûreten sabit olur. Bu sözü ile sevgi ve yardıma niyyet ettiğini söylerse, bu iddiası -evvelce de açıkladığımız gibi- hüküm makamınca değil de, diyaneten tasdik edilir. 'Sen şu işten hürsün' veya; 'bugün bu işden hürsün' derse; köle hüküm bakımından azad olur. Çünkü köle bir şeyde hür olunca, her şeyde hür olur. Zira hürriyet, parçalara bölünmez. Ey hür, ey atık gibi sözler de sarih lâfızlardır. Ancak bu tabirleri köleye isim olarak takmışsa, azad olmaz: Meğer ki bununla köleyi o anda azad etmeye niyyet etmiş olsun... O zaman köle hür olur.
Hürriyeti beden yerine kullanılan bir organa izafe etmekle de köle azad olur: Tafsilat, hüküm ve illet bakımından bu da talâk gibidir. Efendi kölesinin üçde biri, dörtte biri gibi şayi bir cüz'ünü azad ederse, Ebû Hanîfe'ye göre kölenin o cüz'ü azad olur. Geri kalan kısmının azad edilmesi için köle çalışma sahasına atılır. İmameyn'e göre ise, açıklayacağımız üzere, kölenin tamamı azad olur. Efendi; 'senin bir kısmın veya bir cüz'ün azad edilmiştir' derse; İmameyn'e göre tamamı azad olur. Ebû Hanîfe'ye göre ise, efendiye bu hususda açıklama yapması emredilir.
'Senin kanın hürdür' demesiyle ilgili iki rivayet vardır: Ebû Yûsufdan rivayet edilen bir görüşe göre; efendi cariyesine, 'senin vaginan cinsî münasebetten hürdür1 derse; cariye azad olur. Kölesine de; 'senin fercin hürdür' derse, köle azad olur. Başka bir görüşe göre denildi ki; bu takdirde köle azad olmaz. Çünkü kadının ferci ile bedeninin tamamı ifade edilir. Ama erkekde böyle bir şey söz konusu değildir. Zira bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Allah (cc) eğerler üzerindeki fercîere lanet etsin" Burada fere kelimesiyle kadınlar kastedilmiştir.
İst veya dübür (mak'ad) kelimelerine gelince; bir kimse kölesine; 'senin istin' veya; 'dübrün hürdür' derse; esahh kavle göre bu kelimelerle kölenin bütün bedeni ifade edilmediği için köle azad edilmiş olmaz. Boyun kelimesi hakkında da iki rivayet vardır.
Şu sözler de bu hususdaki sarih lâfızlara eklenebilirler: 'Nefsini sana hibe ettim1, 'nefsini sana sattım.1 Bu sözleri söylerken azad edilmeye niyyet edilmese bile, azad olmayı kölenin kendisi kabul etse de etmese de; azadhk gerçekleşir. Çünkü bu söz mülkiyetin efendiden alınıp köleye geçmesini gerektirir. Bu sözle efendinin köle üzerindeki mülkiyeti sarih olarak sona erer. Ama bu söz azad etmede sarih değildir. Çünkü bu söz lügate göre azad etme mânasında vaz'edilmiş değildir. Ancak niyyet edilmeden de azad gerçekleştiği için; bu söz sarih sözlere eklenmiştir.
Köle ancak nefsiyete mâlik olur, maliyete değil... Çünkü hibe veya satış bedelsiz olmuştur. Böyle olunca da bu azad olur ve kabule, yani kölenin bu azadlığı kabul etmesine ihtiyaç kalmaz. Hatta bir kimse kölesine; 'nefsini sana şu kadar bedelle sattım' derse; bunda bedel mekânı bulunduğundan dolayı, kölenin bunu kabulüne ihtiyaç vardır.
Kinayeli sözlerde ise niyyete ihtiyaç duyulur: Çünkü bu lâfızların azad mânasına da, başka mânalara da ihtimali vardır. Talâk bahsinde de söylediğimiz gibi, niyyet olmadan bu mânalardan hangisinin kastedilmiş olduğu bilinemez. Kinayeli lâfızlar; 'benim senin üzerinde mülkiyetim yoktur', 'benim sana bir yolum yoktur1, 'kölelik yoktur', 'mülkümden çıktın' gibi sözlerdir: Çünkü 'benim senin üzerinde mülkiyetim yoktur' sözü; 'seni sattım' veya; 'başkasına hibe ettim1 mânasına da gelebileceği gibi; 'seni azad ettim' mânasına da gelebilir. Kinayeli diğer lâfızlar da bu hükme tâbi olup, niyyete ihtiyaç duyulur. 'Senin yolunu boşalttım', 'sana karşı yolum yoktur' gibi sözler de bu hükme tabidirler. Çünkü bu ancak köleyi satmak veya onu mükâtep kılmak ya da azad etmekle olur. Bunların hangisinin kastedildiği ancak söyleyenin niyyetini anlamakla belli olur.
Bir kimsenin cariyesine; 'seni salıverdim' demesi de böyledir:
Çünkü bu da; 'senin yolunu boşalttım' mânasındadır. Ama azad etme niyyetiyle söylese bile; 'seni boşadım' derse; cariyesi azad olmaz:
Talâkın diğer sarih ve kinaye lâfızları da böyledirler. Zira kölelik veya cariyelik yolu ile bir insana mâlik olmak, nikâh yoluyla mâlik olmaktan daha kuvvetlidir. Kuvvetli mülkiyeti gideren şey, zayıf mülkiyeti haydi haydi giderir. Fakat zayıf mülkiyeti gideren şeyin kuvvetli mülkiyeti gidermesi gerekmez. -Evvelce de açıkladığımız gibi- azad etmek, kuvveti isbat etmektir. Boşamak; nikâh kaydını ortadan kaldırmaktır. İsbat etmekle ortadan kaldırmak arasında tezat vardır. Zira boşamanın sarih ve kinaye lâfızları; erkeğin karısıyla cinsî münasebetini haram kılmak için kullanılır. Cinsî münasebetin haram kılınması nikâha zıttır. Ama cariyeliğe zıt değildir ve bu sözler kinaye olarak ondan vâki olmazlar.
Bir kimse kölesine kadınlara yapılan hitap tarzıyla; 'sen hürresin' veya cariyesine erkeklere yapılan hitap sîgasıyla; 'sen hürsün' derse; azad etme niyyeti yoksa, kölesi ya da cariyesi azad olmaz. Çünkü bu söz azad etme hususunda sarih değildir.
Bir kimse kölesine veya cariyesine; 'senin üzerinde hakkım yoktur' derse -azad etmeye niyyet ederse- azad olur. Bu görüş Ebû Hanîfe ile İmam Muhammed'den rivayet edilmiştir. Çünkü köle ve cariye üzerindeki hak, mülkiyetten ibarettir. Bu şahıs sanki; 'senin üzerinde mülkiyetim yoktur' demiş gibi olur. 'Sen Allah (cc) a aitsin' veya; 'seni sırf Allah (cc) a mahsus kıldım' derse, Ebû Hanîfe'den rivayet edilen görüşe göre, köle azad olmaz. Çünkü yaratma bakımından eşyanın hepsi Allah (cc) a aittir. İmameyn'den rivayet edilen görüşe göre; köle azad olur. Çünkü kölenin sırf Allah (cc) a âit oluşu, azad edilmeden gerçekleşmez.
Bir kimse kölesine; 'bu benim oğhımdur' veya; 'babamdır.' Cariyesine de; 'bu benim ananıdır' derse; onları azad etmiş olur
(Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): Kölesine; 'bu benim amcamdır1 veya; 'dayımdır' demesi de böyledir. Sonra kölenin durumu bu sözü söyleyenin babası ya da oğlu olmasına elverişli ise ve nesebi de belirsizse, bu takdirde nesebi de sabit olur. Çünkü onun davette bulunma velayet ve salahiyeti vardır. Kölenin de nesebe ihtiyacı vardır. Bu takdirde nesebi sabit ve kendisi de azad olur. Bu hususda icmâ edilmiştir.
'Bu benim babamdır' sözü söylendiğinde köle baba olmaya elverişli durumda değilse; meselâ yaşı bu sözü söyleyenin yaşından küçükse; 'bu benim oğlumdur' sözü söylendiğinde kölenin durumu oğul olmaya elverişli değilse; meselâ kölenin yaşı bu sözü söyleyenin yaşından büyükse veya onunla aynı yaşta ise; lâfzın mecazı ile amel olunarak yine azad olur. Bu da ona sahip olduğu andan itibaren hür olması demektir. Ancak durumun elverişli olmaması sebebiyle mümkün olmadığından nesebi sabit olmaz.
İmameyn dediler ki; 'bu takdirde o köle azad olmaz. Çünkü bu iddia yalandır. Bu, efendinin ona; 'ben yaratılmadan evvel seni azad ettim1 demek gibi olur.' Ebû Hanîfe'ye göre bu sözün hakikatiyle amel etmek mümkün olmayınca, mecaz manasıyla amel etmek mümkün olur. Zira hürriyet kölede evlatlığı gerektirir. Akıllı bir kimsenin sözü boşda kalmasın, diye gereklilik mecaz yoluyla olur. Ama burada anlatılan mes'elede hüküm bunun hilâfınadır. Çünkü burada bu sözün mecazî manasıyla amel edilemez ve söylenen söz lağv olur.
Sonra denildi ki; kölenin bu sözü tasdik etmesi şart değildir. Çünkü efendinin kölesi üzerine yaptığı ikrar, köle tasdik etmeksizin sahih olur. Bir görüşe göre denildi ki; evlatlık dâvaları haricinde kölenin tasdiki şarttır. Zira evlatlık dâvası haricideki dâva nesebi başkasına yüklemektir ki, bu; hürriyete kavuşmasından sonra köleyi bağlaycak olan bir iddiadır. Dolayısıyla kölenin bunu tasdik etmesi şarttır. Köle nesebi belli biri ise, imkânsızlık sebebiyle nesebi sabit olmaz. Ama söylemiş olduğumuz mecazdan dolayı azad olur.
'Bu benim kardeşimdir' demekle köle Zâhirü'r-rivâyeye göre azad olmaz: Çünkü bu sözle örfen ve Şer'an din kardeşliği kastedilmiştir. Bir âyet-i kerîmede Allah (cc) şöyle buyurmuştur:
"Mü'minler ancak kardeştirler. "(Hucurât: 10).
Hasan'ın Ebû Hanîfe'den rivayet ettiği görüşe göre; bu söze muhatap olan köle azad olur. Zira köle sıfatıyla bir kadeşe mâlik olmak, onun azad olmasını gerektirir. Mutlak mânadaki kardeşlikten nesep kardeşliği anlaşılır.
'Ey oğlum' veya; 'ey kardeşim' demekle de Zâhirü'r-rivâyeye [2] göre köle azad olmaz: Hasan'ın Ebû Hanîfe'den rivayet ettiği görüşe göre; beş lâfız hâricinde köleler nida ile azad edilmezler. O lâfızlar da şunlardır: ey oğlum, ey kızım, ey azad edilmiş, ey hür, ey mevlâm! En- Nevadir'de İmam Muhammed dedi ki; 'köle ancak son üç lâfızla azad edilir. Çünkü nida, münâdaya bildirmede bulunmak içindir; yoksa münâdada nida mânasını tahkik etmek için değildir. Öyle ki gözü gören bir kimseye; 'ey kör!1 ve beyaz tenli bir kimseye; 'ey siyah!' denilebilir. Ancak insanların kendisiyle azad etmeyi örf haline getirdikleri kelimeler hâriç. Onlar da yukarıda geçen üç lâfızdır.
Ebû Hanîfe'ye göre nidanın bildirme olması imkânsızdır. Çünkü zikredilen lâfız vaz'î olarak onun ismi değildir. Şu halde biz bu ismi nida mânasını münâdada sabit kılan bir sebep yaptık ki, bu da hürriyettir. Nida sahibinin sözünü lağv olmaktan kurtarmak için biz bunu bu şekilde kabul ettik.
Bir kimse kölesini göstererek; 'şu benim kızımdir' veya cariyesini göstererek; 'şu benim oğlumdur' derse; Ebû Hanîfe'ye göre işaretle amel olunarak köle veya cariye azad olur. Bir görüşe göre denildi ki; azad olmaz. Çünkü bu sözde işaret ile adlandırma iki cinsde bir araya gelmişlerdir. Adlandırma muteberdir ama, adlandırılan mevcut değildir.
Bir kimse kölesine; 'sen hür gibisin' derse, köle azad olmaz:
Çünkü örfe göre bu lâfız ile bazı mânalarda ortaklık kastedilmiştir. Bu sebep mevcuttur; ancak köle şüphe ile azad olmaz. Ulemâdan bazıları demişlerdir ki; bu sözle azad edilmeye niyyet edilirse, köle azad olur. Meselâ bir kimse karısına îlâ yapmış olan bir şahsın karısına benzeterek kendi karısına; 'sen falanın karısı gibisin' der ve bu sözüyle îlâyı kastederse, îlâ etmiş olur.
Bir kimse kölesine; 'sen başkası değil, ancak bir hürsün' derse, köle azad edilmiş olur: Çünkü bu olumsuz ifadeden sonra yapılan bir ispattır ve tekid bakımından daha kuvvetlidir; tıpkı kelime-i şehâdette olduğu gibi...
Bir kimse kölesine hitaben; 'senin üzerinde benim hükümranlığım yoktur' demekle azad etmeye niyyet etse bile köle azad edilmiş olmaz: Çünkü hükümranlık elden ibarettir. Bunu demekle; 'senin üzerinde elim yoktur' demiş gibi olur. Bu sözle azad etmeye niyyet etse bile, kölesi azad olmaz. Zira müfred (tekil) olarak el kelimesiyle nefy
edilirse, bu ancak mükâtep kalmada geçerli olur. Köle bu sözle azad olmaz.
Sarhoş ve zorlanan kimselerin azad etmesiyle köle hür olur:
Bunun gerekçesi talâk bahsinde anlatılmıştı.[3]
Bir kimse mahremine köle olarak mâlik olursa; mâlik olan çocuk veya deli olsa bile, mahrem olan akraba hemen azad olur: Bu
hususda Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Bir kimse mahrem akrabasına köle olarak mâlik olursa, o (akrabası) hürdür." Başka bir
rivayette ise, "O köle kendisine rağmen azad olur." [4]Denilmektedir
Hadîs-i şerîfde 'bir kimse'denildiği için; köleye sahip olan kimse küçük de olsa, büyük de olsa; akıllı da olsa, deli de olsa; müslüman da olsa, kâfir de olsa; bu kölesi azad olur. Buna kul, yani akrabaların hakkı taallûk ettiği için nafakalarda ve telef edilen malların tazmininde olduğu gibi, küçük çocuk ve deli de bu kapsama girer. Mahrem akraba sözü mutlak olduğu için; kardeşler, kardeş oğullan, amcalar, halalar, dayılar, teyzeler; yani usûl ve fürûdan olan ve olmayan akrabalar bu kapsama girerler.
Mahrem akrabalar; arada vasıta olmaksızın bir asla ulaşan iki kimsedir. Meselâ iki kardeş gibi... Ya da biri vasıta ile diğeri vasıtasız olarak aynı asla ulaşan iki kimsedir. Meselâ amca ile kardeş oğlunun dedeye ulaşmaları gibi... Amca oğlu, dayı oğlu, hala oğlu, teyze oğlu gibi mahrem olmayan akrabalar; hısımlık ve süt bağı sebebiyle mahrem olan, ancak akraba olmayan kimseler köle olarak mülk edinildiklerinde azad olmazlar. Çünkü kölenin azad edilmeden hürriyetine kavuşması, efendisinin zarannadır. Ancak biz nassa dayanarak mahrem olan akrabalarda bu prensibe muhalefet ettik. Diğer akraba ve hısımlarda ise, mevcut prensibe bağlı kalınmıştır.
Usul ve fürûdan olan akrabalar mükâtep tarafından kitabet akdine bağlanabilir. Başkaları ise bağlanamaz (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): İmameyn dediler ki; 'kardeşi ve onun yerindeki kimseler ona karşı kitabet akdine bağlanırlar.' Bu aynı zamanda Ebü Hanîfe'den de gelen bir rivayettir. Zira kendisi hür olsaydı, bunlar kendisine rağmen azad olurlardı. Kendisi mükâtep olduğuna göre bunlar -usûl, turu akrabalığı gibi- kitabet akdine bağlanırlar.
Ebû Hanîfe'nin görüşüne göre mükatebin mülkiyeti nakıs bir mülkiyettir. Öyle ki o köle azad etmeğe muktedir değildir. Vâciblik muktedir olma halinde söz konusudur. Usûl, fürû akrabalarının azad olmaları kitabet akdinin maksatlanndandır. Mükâtepliğin maksadına ulaşması için mükatebin bunlan satması mümkün değildir. Kardeşin ve amcanın hürriyeti ise, mükâtepliğin maksatlarından değildir. Bu hüküm bu ikisinde tezahür etmez.
Bir kimsenin kölesini putlar ve şeytan için azad etmesi ile köle azad olur: Azad olur; çünkü ehliyetli bir kimse kendi velayetindeki bir köleyi azad etmiştir. Efendinin; 'sen hürsün' demesi azad etmede sarih bir söz olduğu için köle azad olur. Ama;'put...'veya'şeytan için...'demesi boş bir sözdür. Ama bunu söylemekle günahkâr olur. Çünkü bu kâfirlerin ve putperestlerin işlerindendir.
Hâmile olan bir cariyeyi azad etmekle karnındaki çocuk da azad olur: Çünkü karnındaki çocuk onunla iç içedir ve onun parçalarından biri gibidir. Burada teslim tesellüm şart olmadığından dolayı, bu sahihtir. Satış ve hibede ise hüküm bunun hilâfinadır. Satın alınan veya hibe edilen şeyi teslim almak veya o şeye muktedir olmak şart olduğundan dolayı böyle bir şey satışda ve hibede sahih olmaz.
Cariyenin karnındakini azad etmekse, sadece o çocuğu hür kılar: Azad etme sözü cariye kastedilerek söylenmemiştir ki, kendisi asaleten azad olsun... Azad edilen karnındaki çocuk olduğundan dolayı, kendisi asıl olduğu için ona tâbi olamaz ki, azad olsun. Bir kimse cariyesinin karnındaki çocuğu mal karşılığında azad ederse, o çocuk azad olur. Ama malî bedel bâtıl olur. Çünkü bu malî bedel rahimdeki çocuğu bağlamaz. Efendinin o çocuğun leh veya aleyhinde velayeti yoktur. Bu malî bedeli çocuğu karnında taşıyan cariyenin de vermesi gerekmez. Çünkü o böyle bir bedeli ödemeyi taahhüt etmemiştir. Şunu da belirtelim ki; cariye azad etme sözünün söylenişinden sonra altı ay geçmeden doğum yaparsa, çocuğun o zaman ana rahminde mevcud olduğu anlaşılır.
Çocuk; hürriyet, kölelik ve müdebberlikde annesine tâbidir:
Çocuğun bakım ve hizmeti göz önüne alındığında ana tarafı ağır basar. Efendinin cariyesinden doğan çocuğu hürdür: Çünkü çocuk onun döl suyundan yaratılmış ve onun mülkiyetine geçmiştir. Bu çocuk kendisine rağmen de olsa, hürdür.
Hür diye aldatılarak cariye ile evlenen kimsenin bu cariyeden doğan çocuğu kıymeti ödenerek hür olur: Şöyle ki: Bir kimse hür diye bir kadınla evlenir de, o kadının cariye olduğu ortaya çıkarsa, bu cariyeden doğan çocukları hür olur. Ancak babanın bunların kıymetini o cariyenin efendisine ödemesi gerekir. Bu hususda ashab icmâ etmiştir. Aldatılan erkek mükâtep veya müdebber yahut köle ise; İmam Muhammed'e göre aynı hüküm câri olur. Çünkü ashabdan bu hususda nakledilen icmâda tafsilat verilmemektedir.
Ebû Hanîfe dedi ki; bunların çocukları da köledir. Çünkü bu çocuklar ikisi de başkasının mülkü olan şahıslardan doğmuşlardır. Bunların hür olmalarının hiç bir yolu yoktur. Ama baba hür ise hüküm bunun hilâfmadır. Bu durumda babasına tâbi olarak çocuğun hür kılınması mümkündür. Ashabın icmâı bir kavil olarak nakledilmiş değildir. Aksine onlar babanın hür olması halinde bu hükmü vermişlerdir ki, buna kıyaslama yapılamaz. Kaldı ki, köle olan bir kimse çocuğunun köle olmasından utanç duymaz. Ama hür bir kimse çocuğunun köle olmasından utanç duyar. Dolayısıyla bu iki mes'ele birbirinden ayrılmaktadır.
Bir mal karşılığında azad edilen köle bunu kabul ederse, azad olur ve söylenen mah ödemesi gerekir: Meselâ bir kimse kölesine; 'sen bin dirhem karşılığında...' veya; 'bin dirhem üzerine...1 veya; 'benim sende bin dirhemim olmak üzere...'veya;'bana bin dirhem vermen ya da bana bin dirhem ödemen üzerine hürsün' derse; kölenin bunu kabul etmesi şarttır. Çünkü bu bir muavaza akdidir. Bu akdin şartlarından biri de, satış akdinde olduğu gibi, bedeli ödemenin kabul edilmesiyle hükmün, yani azadlığm derhal sabit olmasıdır. Bu sebeple biz deriz ki; köle bu bedeli ödemeyi kabul edince, azad olur. Çünkü azadlık ödemeye değil de, ödemenin kabulü şartına bağlanmıştır.
'Söylenen malı ödemesi gerekir1 sözü şu mânaya gelir; bu mal kölenin borcu olur. Öyle ki, onun bu borcuna başkasının kefalet etmesi sahih olur. 'Mal' kelimesi mutlak olarak söylendiğinden; para, eşya ve hayvan gibi bütün mal çeşitlerini kapsamına alır. Bu mal aynlardan başka bir mal da olabilir. Çünkü nikâh ve benzeri akidlerde olduğu gibi, burada mal; maldan başka bir şeye bedel olarak verilmektedir. Azadlık, bu sözün söylendiği meclisde hazır ise, kölenin malî bedel ödemeyi o meclisde kabul etmesi, eğer orada hazır değilse; bunu öğrendiği meclisde kabul etmesi şartına bağlanmıştır.
Şarta bağlama (iza) edatıyla yapılmışsa; (in e/a> edatıyla yapılmış gibi olup; kabulün, bu sözün söylendiği meclisde yapılması şart değildir. Bu hüküm talâk bahsinde öğrenilmişti.
Bir kimse kölesine; 'bana bin dirhem verirsen, sen hürsün' derse; kölesine ticaret yapma izni vermiş olur. Köle bu parayı efendisinin alabileceği bir yere bırakınca, azad olur. Efendinin ise, para ödenmeden evvel kölesini satma hakkı vardır: Efendisi böyle demekle ona ticaret yapma izni vermiş olur. Efendisi ondan malı ödemesini istemiştir. Bu malı kazanmanın yolu da, ekseriyetle ticarettir. Demek ki, ona ticaret iznini delaleten vermiştir.
Bu malî bedel kendisine ödenmeden evvel efendisinin kölesini satmasının caiz olmasına gelince; efendi onun azadını, malm tamamının kendisine ödenmesi şartına bağlamıştır. Ödeme yapılmadıkça bu şart meydana gelmemiştir ve köle azad olmaz. Bu köle mükâtep de değildir. Böyle olunca da efendisi onu satabilir.
Paranın, efendisinin
alabileceği bir yere konmasıyla azad olmasına gelince; bu bizim mezhebimizdir.
İmam Züfer dedi ki; 'para efendiye Ödenmeden köle azad olmaz. Çünkü azad olması
için paranın ödenmesi şarttır. Ödemeden evvel azad olmaz.
Bizim görüşümüze göre; buradaki şarta bağlama lâfız, bedelleşme ve maksat itibanyladır. Çünkü bin dirhem azadlık bedeli olmaya elverişlidir. Hatta efendi bunun bir muavaza akdi olduğunu belirtirse, bin dirhem bedel olur ve bu akid maksada ulaşmak için bin dirhemle azadlık arasında bir muavaza olarak yapılmış olur. Muavaza nazar-ı itibara alındığında, bedel kendisine ulaştığı zamanda, efendi bedeli kabul etme durumuna düşer ki, köle bundan mutazarrır olmasın. Efendi bin dirhem kendisine ulaştığında kölenin azadlığına razı olmuş olur. Paranın, kendisinin alabileceği bir yere bırakılması, o paraya ulaşması gibidir. Lâfzın gereği ile amel ederek, başda biz bunu azadlık için bir şart olarak kabul ettik ki, köle bedelsiz olarak onun mülkiyetinden çıkmasın ve bu sebeple zarara uğramasın. Ödeme yapılmadan azadlık, kölenin çocuğuna sirayet etmez. Çünkü bu bir muavaza akdi olmakla, azadlık ödeme anında tahakkuk eder. Kölenin zarardan korunması için, bu kaide konulmuştur. -Evvelce de açıkladığımız gibi- köle bedeli ödemekle azad olur.
Bunun bir benzeri, bedel karşılığı yapılan hibedir. Bu başlangıçda bir hibe, sonunda ise satıştır. Bedelin bir kısmı ödenecek olursa, efendi bu kısmı almaya mecbur tutulur. Ama bildirdiğimiz sebepden dolayı köle bununla azad olmaz. Azadlığının bin dirhem ödemesi şartına bağlanmasından evvel kazanmış olduğu bin dirhemi öderse -bedel ödeme şartı tahakkuk ettiği için- azad olur. Ancak bu parayı efendisinin malından ödediği için, efendisi bu paranın mislini, yani bir bu kadarını daha kendisinden alır. Ama azadlığının bin dirhem Ödemesi şartına bağlanmasından sonra kazandığı paradan bin dirhem öderse, azad olur. Efendisi de ondan bu paranın bir mislini daha isteyemez. Çünkü -evvelce de açıkladığımız gibi- o bu maldan ödeme yapma iznine sahiptir. [5]
Bir kimse kölesinin bir kısmını azad ederse; o kısım azad olmuş olup, geri kalan kısmının kıymetini efendisine ödeyerek tam azad olmak için kazanç sahasına atılır (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): Imameyn dediler ki; 'bir kısmı azad edilmekle tamamı azad olur.' Çünkü bunlara göre azadlık parçalara bölünemez. Boşamada olduğu gibi, azad etme kölenin bir kısmına izafe edilirse, tamamına izafe edilmiş gibi olur.
Ebû Hanîfe'ye göre azadlık parçalara bölünebilir ve kölenin sadece azad edilen kısmı hür olur. İmameyn'in bu mes'eledeki delilleri Hz. Peygamber (sas) in şu hadîs-i şerifidir: "Bir kimse ortak bir köledeki payını azad ederse; o kölenin tamamı azad olur. Çünkü Allah (cc) için ortak olmaz.[6] Azad etmek, azadlığın ispatıdır. Bu da hükmî bir kuvvettir. Kuvvet ise, parçalara bölünemez. Çünkü kölenin bir parçası kuvvetli, bir parçası zayıf olmaz. Ya da şöyle diyebiliriz; azad etmek, hükmî bir zayıflık olan köleliği ortadan kaldırmaktır. Kuvvet ve zayıflıktan her biri parçalara bölünmeyen şeyler olduklarından, kölenin bir kısmım azad etmek; maktulün velilerinden birinin caniyi kısasdan kendi adına affetmesi gibidir.
Ebû Hanîfe'nin bu mes'eledeki delili; Nâfi' (ra) in îbn. Ömer vasıtasıyla Hz. Peygamber (sas) den rivayet ettiği şu hadîs-i şerîfdir: "Bir kölenin bir kısmını azad eden bir kimsenin o kölenin tamamını azad
etmesi gerekir." [7] Başka bir rivayette; "Kalan kısmını azad etmekle mükellef olur." denilmektedir. Bir başka rivayette ise; "Kalan kısmını azad etmesi vâcib olur, "denilmektedir.
Bir kısmını azad etmekle tamamı azad olsaydı, efendi kalan kısmı azad etmekle mükellef olmazdı, bunu yapması vâcib olmazdı. Çünkü bir kısmı azad edilen kölenin kalan kısmını kendisinin azad etmesi imkânsızdır. Bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Bir kimse ortak bir köledeki kendi hissesini azad eder de, o kölenin bedeline varacak kadar mâlı varsa, kalan kısmın kıymetini âdil kimseler ona karşı takdir ederler. O da ortaklarına hisselerinin karşılığını öder. Köle de kendisine rağmen azad olur. Aksi halde kendisinin azad ettiği
kısım hürriyete kavuşur." [8]
Saîd b. Müseyyeb (ra) bir sahabe cemaatinin şöyle dediklerini rivayet etmiştir: İki ortağa âit bir köle ortaklardan biri kendi hissesini azad ederse; diğer ortağın hissesine ona karşı en yüksek değerden kıymet takdiri yapılır. Sonra bu kıymeti ortağına borçlanır, sonra da köle azad olur. Hz. Âişe (ra) bunu Hz. Peygamber (sas) den merru olarak rivayet etmiştir.
Azad etmek; kişinin köle üzerindeki mülkiyetini ortadan kaldınnasıdır. Tasarruf sahibi ancak kendi velayeti altında bulunan'şeyde tasarruf edebilir. Bu tasarruf da köle üzerindeki mülkiyetini kaldırmasıdır. Tasarrufu kendi mülkiyeti miktannca olur. Bunda asıl kaide şudur: Parçalara bölünmeleri mümkün olmadığından, boşamada ve kısasda tasarruf izafet ve geçişlilik mahallinin hâricine çıkamaz. Parçalara bölünebilir olduğundan, satış ve hibede olduğu gibi, mülkiyette de köle üzerindeki mülkiyetin kaldırılmasına mecazen azad etme denilir. Çünkü köle üzerindeki mülkiyetin kaldırılması onun azad olması neticesini doğurur. İmameyn'in delil olarak ileri sürdükleri hadîs-i şerîf, diğer hadîs-i şeriflerle uzlaşabilmesi için, bu mânaya hamledilir. Kalan kısmın azad edilmesi için kölenin çalışma sahasına atılması gerekir. Çünkü azad edilmemiş olan kısmın maliyeti kölenin yanında mahpus kalır ve kalan kısım onun mülkiyeti üzerindedir. Rivayet ettiğimiz hadîs-i şerîf sebebiyle bu kısmın ihraç edilip hürriyete kavuşturulması gerekir. Sahibinin bu kısmı bedelsiz olarak azad etme mecburiyeti yoktur. Dolayısıyla bunu temin etmek için kölesini kazanç sahasına sokabilir. Ama rivayet ettiğimiz hadîs-i şerîfden dolayı mükâtep gibi olduğundan, bu kölenin kalan kısmını da azad edebilir.
Ebû Hanîfe'ye göre ödemesi gereken bedeli ödeyinceye kadar kazanç sahasına atılan köle mükâtep köle gibidir (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): Çünkü efendisi onun azad oluşunu bu malın kendisine ödenmesi şartına bağlamıştır. Bu durumdaki kölenin şâhidliği kabul edilmez. Başkasına mirasçı olamayacağı gibi, başkaları da kendisine mirasçı olamazlar. Ve evlenemez de; bu bakımdan mükâtep köleden farklıdır. Bu kişi diğer kısmının kıymetini efendisine Ödeyemediği takdirde, köleliğe geri dönmez. İmameyn dediler ki; 'o hür ve borçlu bir kimsedir. Azadlığın bölünebilirliği hususunda evvelce anlatılmış olan kaideden dolayı, azadlık bu şahsın bedeninin tamamında vâki olmuştur.1
İmameyn'e göre bu diğer hür kimseler gibidir. Bu hüküm efendinin kendi kölesinin bir kısmını azad etmesi veya ortaklardan birinin ortak köledeki hissesini veya mirasçılardan birinin kendilerine miras kalan köledeki hissesini veya alacaklılardan birinin alacaklarına mahsuben aldıkları köledeki payını veya hasta vaziyetteki efendinin kendi kölesini azad etmesi ve diğerinin de terekesinin üçte birini aşmaması durumunda geçerli olan bir hükümdür.
Rehindeki köleye gelince; onu rehin bırakan kişi yoksulsa, kalan kısmının kıymetini ödemek için köle kazanç sahasına atılır ve hür olur. Bu hususda icmâ edilmiştir. Çünkü kalan kısma tekabül eden borç, kölenin kendisi üzerine olmayıp, onu rehin bırakanın üzerinedir. Bu sebeple köle yaptığı çalışmanın karşılığını kendisini rehin bırakandan alır.
İki ortaktan biri kendi hissesini azad edince, azad eden; giyeceğinden, kendisinin ve ailesinin bir günlük nafakalarından ortağının hissesi kıymetinde fazla bir mala sahip olursa; köle azad olur. Ortağı da isterse hissesini azad eder, isterse tedbir veya kitabet akdinde bulunur. Dilerse azad eden ortağına hissesini tazmin ettirir. Yahut dilerse kölesini kazanç sahasına bırakır. Âzad eden ortak fakir de olsa; bu böyledir. Şu kadar var ki; bu durumda ona hissesini tazmin ettiremez (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): İmameyn dediler ki; 'azad eden ortak varlıklı ise, diğeri ona ancak hissesini tazmin ettirir. Yoksul ise, diğeri ancak köleyi kazanç sahasına atar.' Bu mes'elede söylenecek sözleri şu maddelerde toplayabiliriz:
1- Azad eden ortak varlıklı ise, diğeri ona hissesini tazmin ettirir: Bunun delili rivayet edilen şu hadîs-i şerîfdir: Hz. Peygamber (sas) azad eden varlıklı ortağın diğer ortağın hissesini tazmin etmesini vâcib kılmıştır. Bu sebeple diğer ortağın hissesini tazmin etmesi gerekir. Çünkü o, susan ortağın payını telef etmiştir. Payını köleye mülk etmekle onu kendi payında tasarrufda bulunmakdan âciz bırakmıştır. Dolayısıyla diğer ortağın hissesini tazmin etmelidir. Tazmin edince de kendi hissesini azad emiş olan diğerinin tazinatı ödediği hissesini dilerse azad eder -çünkü tazminatı ödemekle o hisseye sahip olmuştur- dilerse köleyi kazanç sahasına bırakır. Çünkü ortağının sahip olduğu haklar kendisine geçmiştir. Bütün bunlarda velayet kendisinindir. Çünkü köleyi azad eden kendisidir. Ya da kendi mükü üzerine azad olmuştur ve ödediğini köleden alır. Zira ödeyince, susan ortak gibi olur. Susan ortak köleyi kazanç sahasına bırakabileceğine göre, bu da bırakabilir.
2-Susan ortak azad etme velayetine sahiptir: Çünkü -evvelce de açıkladığımız gibi- köledeki hissesi kendi mülkündendir. Kendisi ile ortağı arasında müsaviliği temin etmek için dilerse köledeki hissesini azad eder. Azad edince de kendi hissesi nisbetinde o köle üzerinde velâ hakkı olur.
3-Susan ortak köleyi kazanç sahasında bırakabilir: Zira Ebû Hüreyre (ra) Hz. Peygamber (sas) in şöyle buyurduğunu rivayet etmiştir: "Bir kimse bir köledeki hissesini azad ederse; malı varsa, tamamını azad etmesi gerekir. Malı yoksa, çok fazla zorlamadan köleyi kazanç sahasına bırakır. [9]" Çünkü onun o köledeki hissesi kendi mülkünde bakidir.
-Açıkladığımız sebepden dolayı- hissesinin bedelini köleden almaya hakkı vardır. Bu maksatla köleyi kazanç sahasına bıraktığında hürriyete kavuşmasından sonra hissesi nisbetinde o köle üzerinde velâ hakkı vardır. Çünkü köle onun mülkiyetinde iken azad olmuştur.
4- Susan ortak o köleyle tedbir veya kitabet sözleşmesi yapabilir: Çünkü mülkiyeti o kölede sabit olunca, onunla kitabet veya tedbir sözleşmesi yapabilir. Tedbir de bir nevi azad etmektir. Kitabet ise, pey der pey kazanç sahasına bırakmaktır. Bu takdirde de o köle üzeride velâ hakkı olur.
Azad eden ortağın yoksul olması halinde susan ortak dilerse o kölenin kalan kısmını da azad eder veya onu müdebber veyamükâtep kılar ya da kazanç sahasına bırakır. Bunlardan hangi şıkkı tatbik ederse etsin, o köle üzerinde velâ hakkı olur. Çünkü o köle onun mülkiyetinde iken hürriyete kavuşmuştur. Bu mes'ele; azad etmenin parçalara bölünebileceği kaidesi üzerine bina edilmiş bir mes'eledir. Ebû Hanîfe'ye göre azadhk parçalara bölünebilir olduğuna göre; bu hükümler de teferruat olarak o kaideden doğmaktadır.
İmameyn'e göre azadhk parçalara bölünemez olduğundan, bu takdirde kölenin tamamı azad edilmiş olur. Kölenin bir kısmını azad eden ortak varlıklı ise, susan ortağın hissini tazmin etmesi tek çıkar yol olur. Çünkü kendisi varlıklı iken, ortağının hissesini telef etmiştir. Ama kendisi yoksul ise, susan ortağın hissesinin bedelinin ödenmesi için kölenin kendisi kazanç sahasına atılır. Çünkü susan ortağın hissesinin maliyeti kölenin yanında mahpustur. Gasbedilen bir malı gasbedenden bir başkasına gelip gasbetmesi misalinde olduğu gibi, susan ortağın o hisseyi kazanç sahasına bırakmaya hakkı vardır. Köle kazandığı paradan susan ortağa ödediğini, kendisini kısmen azad eden ortakdan alamaz. Bu hususda aramızda ittifak vardır. Çünkü bu kazancın menfaati efendinin nzası olmadan köle için hâsıl olmuştur. Ve bu tazminat köle için hâsıl olan menfaatin karşılığında ödenir. Zira köle azad edenin üzerindeki borcun ödenmesi için değil, kendisini esaretten kurtarmak için kazanç sahasına atılır. Çünkü azad eden yoksul olup kendisine bu kazançdan bir şey ulaşmış değildir.
İmameyn'e gelince; onların bu hususdaki delilleri şu hadîs-i şerîfdir: "Müşterek bir köledeki hissesini azad eden bir kimse eğer zenginse, diğer ortağın hissesi için tazminat öder. Eğer fakirse, köle kazanç sahasına atılır." Bu bir paylaşmadır. Paylaşma ise, ortaklığa aykırıdır. Azad edenin zenginliği ve yoksulluğu köleyi azad ettiği gündeki durumuna göre nazar-ı itibara alınır. Azad ettiği günde varlıklı olup, bilahare yoksul düşerse; tazminat ödeme mükellefiyeti bâtıl olmaz.
Azad ettiği günde yoksul olup bilahare malî durumu iyileşirse, diğer ortağın ondan tazminat alma hakkı doğmaz. Çünkü bu azad etme sebebiyle doğan bir hak olup, daha sonra değişikliğe uğramaz. Ortaklar bu hususda ihtilafa düşerlerse, azad günündeki malî durumuna göre hüküm verilir. Ancak azad etme ile husumet (dâva açma) arasında malî durumun değişebileceği kadar bir müddet geçerse, -inkâr edici taraf olması sebebiyle- azad edenin sözü muteber olur. Kölenin azad edildiği gündeki kıymeti hususunda ortaklar ihtilafa düşerlerse ve köle de hayatta ise, hemen kendisine kymet takdir edilir. Hayatta değilse, yine söz azad edenindir. Azad etme bu ihtilafdan evvel olmuşsa, köledeki kıymet fazlalığını inkâr ettiğinden dolayı, söz yine azad edenindir. Kölenin kıymeti ve azad ediliş vakti üzerinde ihtilafa düşerlerse; hemen o anda azad edilmiş gibi kabul edilip, ona göre hüküm verilir. Köle ile susan ortağın ihtilafa düşmeleri halinde de bu tafsilat hükümleri câri olur.
Köle susan ortağın dört şıkdan birini tercih etmesinden evvel ölürse; artık sadece hissesini azad eden ortağına tazmin ettirebilir. Çünkü köleyi azad etmesi ve onu kazanç sahasına bırakması, kölenin ölümü sebebiyle imkânsız hale gelmiştir. Azad eden ortak diğerine tazminat ödeyince, bu ödediğini -şayet varsa- kölenin kazancından alır. Azad eden yoksul ise, susan ortak hissesinin bedelini kölenin kazancından alabilir. Çünkü kölenin kazanç sahasına atılması azad etmenin kendisiyle vâcib olur. Azad eden ortak ölürse, susan ortak tazminatını onun malından alır. Eğer sağlıklı iken köleyi azad etmişse, bu hüküm tatbik edilir. Ama hasta iken köleyi azad etmişse, ölümünden sonra bu tazminat onun terekesinden alınamaz.
İmam Muhammed'den rivayet edilen bir görüşe göre; onun terekesinden bir şey alınır. Bu görüş Ebû Yûsuf dan rivayet olunmuştur. Çünkü mülk etme tazminatı mükellefin sıhhat ve hastalık haline göre değişik hüküm almaz.
Susan ortak ölürse; mirasçıları mezkûr şıklardan birini tercih edebilirler. Bazılar kölenin kalan kısmını azad etmeyi, bazıları ise hisselerinin karşılığında tazminat almayı tercih ederlerse; bu tercih ettiklerini yapmaya haklan vardır.
Hasan'ın Ebû Hanîfe'den rivayet ettiği görüşe göre; mirasçılar ancak bu şıklardan her hangi birini tercih hususunda ittifak edebilirler; başka bir şey yapmaya hakları yoktur.
Bir kimse varlıklı iken ortak köledeki hissesini azad eder de, ortağı ticaretle izinli bir köle ise; bu ortağı borçlu olması halinde, dilerse hissesini ona tazmin ettirir, dilerse köleyi kazanç sahasına bırakır. Ortağı borçlu değilse, bu şıklardan birini tercih etme hakkı onun efendisine aittir.
Azad eden ortak çocuksa, onun vasisi veya velisi varsa; veli veya vasi dilerse azad edenden tazminat alır, dilerse köleyi kazanç sahasına bırakır. Çocuğun velisi yoksa; bulûğa ermesi beklenir ya da kadı onun için bir veli tayin eder. Bu büyük bir kaide olup, azad etme vb. mes'elelerin çoğu bu temel üzerine kurulurlar.
İki ortakdan biri diğerinin köle olan oğlunu satın almış olsa; baba olanın hissesi miktarınca köle azad olur. Diğer ortak da onun, ortağının oğlu olduğunu bilsin veya bilmesin; dilerse azad eder, dilerse kazanç sahasına bırakır: Onu hibe, sadaka veya vasiyyet yoluyla mülk edinmiş olmalan halinde de aynı hüküm geçerlidir.
İmameyn dediler ki; eğer baba varlıklı ise, köle olan oğlunun kıymetinin yansını ortağına tazminat olarak öder. Eğer yoksul ise; oğlu ortağına kendi kıymetinin yarısını ödemek için kazanç sahasına atılır. İki ortaktan biri onun yansını satın aldığında azad edeceğine yemin ederek bir köleyi ortaklaşa satın aldıklannda yine aynı hüküm geçerlidir.
Bir köleye miras yoluyla sahip olduklannda Ebû Hanîfe'nin dediği gibi olur. Bu hususda icmâ edilmiştir. İmameyn'e göre akrabanın köle olarak satın alınması bizim prensibimize göre azad etmek demektir. Azad edilince de diğer ortağın hissesi ifsad edilmiş olur. Bu, iki ortaktan birinin kendi hissesine düşen kısmım azad ettiği ortak bir kele gibi olur. Ebû Hanîfe'ye göre akraba bir kölenin satın alınması -İmameyn 'in dedikleri gibi- o köleyi azad etmektir. Diğer ortak azadlığın illeti hususunda azad eden ve kölenin akrabası olan ortağına iştirak etmiş olduğundan, kendi hissesinin ifsadına razı olmuştur. Dolayısıyla tazminat alma hakkı yoktur. Ortağına bu hususda şifahî izin vermiş gibi olur. Satın aldıktan kölenin ortağının akrabası olduğunu bilip bilmemesi farketmez. Çünkü hüküm sebebe dayanır ki, o da satın almaktır. Bu, bir kimsenin kendi malı olduğunu bilmeksizin; bir yemeği yemesi için başka birine emir vermesine benzer. Evvelâ yabancı bir kimse kölenin yansım satın alır, sonra o kölenin varlıklı olan babası gelip diğer yansını satın alırsa; yabancı ortak dilerse hissesi karşılığında tazminat alabilir. Çünkü o, hissesinin ifsadına razı olmamıştır. Yahut dilerse hissesinin bedelini almak için köleyi kazanç sahasına bırakır. Çünkü hissesinin maliyeti o kölenin yanında alıkonulmuştur.
İmameyn dediler ki; 'bilindiği gibi baba köle olan -oğlunun kıymetinin yansını tazminat olarak öder. Başka bir şey yapmasına gerek yoktur.1 Varlıklı baba köle olan oğlunun yansını, oğlunun tamamına mâlik olan bir kimseden satın alırsa; satıcıya tazminat olarak bir şey ödemesi gerekmez. İmameyn; 'tazminat ödemesi gerekir' demişlerdir. Bu mes'elede uyulması gereken asıl kaide anlatılmıştı.
Bir kimse iki kölesine hitaben; 'ikinizden biri hürdür* der ve sonra da birini satar veya satışa arzeder veya onunla tedbir sözleşmesi yapar ya da biri ölürse; diğer köle azad olur: Çünkü o köle ölümle azad olma mahalli olmaktan çıkmıştır. Satılmış olmakla da satan şahıs açısından azad olma mahalli olmaktan çıkmıştır. Satışa sunulmakla da, hürriyetine ters düşecek şekilde kölenin bedeline ulaşmayı amaçlamıştır. Bu amacına da o köleyi satmakla ulaşabilir. İki kölesinden biri azad olma mahalli olmaktan çıkınca da diğeri azad olur. Müdebberiik sözleşmesi yapmakla da kendi ölümüne kadar o köleden faydalanma hakkının devam etmesini amaçlamıştır ki, bu da dehal azad etmeye aykın düşmektedir. Dolayısıyla diğer köle azad olur. İki cariyesinden birinin kendisinden hâmile kaldığım söylemesi de böyledir: Çünkü bunda (yani istîladda) anlattıklanmız da müdebbere gibi, hatta ondan daha kuvvetlidir.
Bir kimse iki kölesine; 'biriniz hürdür' dedikten, sonra aynıyla birisine; 'sen hürsün' veya; 'seni azad ettim1 derse; bunu açıklama maksadıyla söylemişse, bu sözü diyaneten tasdik olunur, diğeri köle olmakta devam eder. Eğer niyyeti yoksa, her ikisi de azad olur. Bir kimse iki kölesine; 'biriniz hürdür' der de, kendisine; 'hangisini kastettin' diye sorulduğunda; 'şunu kastettim' derse; diğeri azad olur. Bundan sonra; 'şunu da kastettim' derse, evvelki de azad olur. İki kansı olan bir erkeğin; 'iki kanmdan biri boştur' demesinde de aynı hüküm geçerlidir.
Ama şu mes'elede hüküm bunun hilâfinadır: Şöyle ki, bir kimse; 'şu iki adamdan birinin benden bin dirhem alacağı vardır1 der de, kendisine; 'şu mu?' diye sorulduğunda; 'hayır' cevabını verirse; diğerine bir ödeme yapması gerekmez.
Bununla evvelki mes'ele arasındaki fark şudur: Boşamada ve azad etmede iki kandan veya iki köleden hangisini kastettiğini açıklaması gerekir. İkisinden birini kastetmediğini söylerse; diğeri boşanır veya azad olur ki, vâcib- yerini bulsun. 'Şu iki adamdan birinin bende bin dirhem alacağı var1 şeklindeki bir ikrara gelince; hangisinin alacaklı olduğunu açıklaması gerekmez. Zira meçhul biri için ikrarda bulunulduğunda -mecbur tutulmadıkça- ödeme yapma mükellefiyeti doğmaz. İkisinden birinin reddedilmesi, diğerinin alacaklı olması neticesini doğurmaz.
Bir kimse sıhhatli iken iki kölesinden birinin azad olduğunu söyler de, hastalık halinde iken de bunlardan hangisini azad etmiş olduğunu açıklarsa; malının tamamından azad olur. Çünkü o, üzerinde hak olarak bulunan bir azadlığı meydana getirmiştir. Keffarette olduğu gibi bu azadlık malın tamamında muteber olur. Açıklama yapmadan evvel ölürse, -aralannda öncelik bulunmadığından dolayı- her kölenin yansı azad olur. Açıklama yapma hususunda mirasçısı onun yerine geçemez.
Bir kimse iki cariyesinden birinin hür olduğunu söyledikten sonra biri ile cinsî münasebette bulunursa; diğeri hür olmaz (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): İmameyn dediler ki; 'hür olur; çünkü cinsî münasebet kişinin ancak mâliki bulunduğu bir kadınla yapması halinde helâl olur. İki cariyeden biri hürdür; efendi cinsî münasebette bulunmakla temas ettiği cariyedeki mülkiyetini ibka etmiş olur ve bu durumda diğeri azad edilmiş olmaktadır. İki kanlı bir erkeğin iki kansından birinin boş olduğunu söylemesinde de aynı hüküm geçerlidir.'
Ebû Hanîfe'nin görüşüne göre azadlık belirsiz cariyede vâki, cinsî münasebet ise belirli cariyede vâki olmuştur ki; belirli ile belirsiz birbirine mugayirdir ve bu bir açıklama sayılmaz. Sonra denildi ki; azad etmek açıklamaya bağlı olduğundan, açıklama yapılmazdan azadlık hâdisesi ikisinden birinin üzerine inmez. Bu sebeple efendi açıklama yapmazdan evvel her iki cariyenin kazançlarına, yaralanmadan dolayı alacakları diyetlere sahip olur.
Ebû Hanîfe'ye göre onlarla cinsî münasebette bulunması helâl olur. Ancak bununla fetva verilmez. Açıklama yapıldığında azadlık, iki cariyeden birinin üzerine iner. Hangisinin azad edilmiş olacağım seçme hakkı efendiye âit olduğuna göre, bu ikisi iki cariye gibidirler.
Bir görüşe göre denildi ki; azadlık belli olmayan bir cariyenin üzerine inmiştir. Ancak bu, onun kabul edeceği bir hüküm hakkında zuhur eder. Cinsî münasebet ise, belirli olan bir cariye üzerinde meydana gelmektedir. Bununla diğerinin azadhğı taayyün etmez. Boşamada ise, hüküm bunun hilâfınadır. Çünkü nikâhda güdülen asıl maksat; çocuk sahibi olmaktır ve cinsî münasebetle çocuk sahibi olma maksadı güdülmüştür. Bu da cinsî münasebet yapılan cariyede çocuğu korumak maksadıyla, mülkiyetin devamını istemeye delalet etmektedir. Cariyeye sahip olmaktaki maksat ise; çocuk sahibi olmak değil, şehveti tatmin etmektir. Onunla cinsî münasebette bulunmak, ondaki mülkiyetin devamını, istemeğe delalet etmez. Onu hâmile bırakan bir temasla kendisiyle cinsî münasebette bulunmak, açıklama saylır. Gönüllü veya gönülsüz olarak onu hizmette çalıştırmak, açıklama sayılmaz. Bu hususda icmâ edilmiştir.
İki kişi efendinin iki kölesinden veya cariyesinden birini azad etmiş olduğuna şâhidlik ederlerse, bu şâhidlik bâtıl olur (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): İrnameyn dediler ki; 'bu şâhidlik kabul edilir ve efendi onlardan hangisini azad ettiğini açıklamaya mecbur edilir. Ancak iki eşinden birini boşadığına şâhidlikde bulunan iki şahidin ise, şâhidlikleri icmâ ile kabul edilir. Koca da iki karısından hangisini boşadığım açıklamaya zorlanır.' Bu hüküm, İmameyn'in hilafına, azad edildiğine dâir şâhidliğin kabulü için kölenin dâvasının şart olduğu esasına dayanmaktadır. Kadının boşandığına ve cariyenin hür kılındığına dâir şâhidliğin kabulü için cariyenin ve kadının dâvası şart değildir. îmameyn'e göre bu Allah (cc) m hakkını alâkadar eden bir şâhidliktir. Zira Allah (cc) in hukuku; cuma namazı, hacc, zekât vb. ibadetlerin edası gibi, hürriyetle alâkalıdır. Bunun için hür kadın ve cariyedeki gibi, dâva şartı aranmaz. Ebû Hanîfe'ye göre ise bu kul hakkı üzerine kâim olan bir şâhidliktir. Bunun için de diğer kul haklarında olduğu gibi, dâva şarttır. Zira azad etmenin maksatlarının çoğunun faydası kul için tahakkuk eder. Çünkü kul, yani köle bu sayede velayet, kaza ve şâhidlik ehliyetine sahip olur, kölelik zilletinden kurtulur ve daha başka menfaatlere sahip olur.
Cariye ve zevcede hüküm bunun hilâfınadır: Çünkü kadın boşanınca, cariye azad edilince; kocasının, efendisinin kendisiyle cinsî münasebette bulunması haram olur ki, bu Allah (cc) m hakkıdır. Öyle ki, boşama ve azad etme cinsî münasebetin haramlığmı içermezse, kabul edilmez. Eğer şâhidlik iki cariyeden birinin muayyen olmaksızın azad edileceğine dâir yapılmışsa, bundan farklı olur.
Ebü Hanîfe'ye göre şâhidliğin kabulü için dâva şart olduğundan ve bu şart burada mevcud olmadığından dolayı; bu şâhidlik kabul edilmez. Zira kendisi lehine şâhidlikte bulunulan şahıs meçhuldür. Meçhulün dâva açması ise, tahakkuk etmez. îmameyn'e göre bu şart olmadığından bu şâhidlik dâvasız olarak kabul edilir. Bu durumda kadı onu, hangisini kastettiğini açıklamaya zorlar.
İki cariyeden birinin azad edildiğine dâir olan şâhidliğe gelince; cariyenin azadında dâva her ne kadar şart değilse de, bu hususda edilen şâhidlik kabul edilmez. Çünkü bu şâhidlik cariyenin tenasül organının efendisine haram olmasını gerektirmez. Ve bu iki köleden birinin azad edildiğine dâir olan şâhidlik gibidir. Bu, efendinin sıhhat halinde iken bu hususda aleyhine şâhidlik edilmesi halinde cari olan bir hükümdür. Ama iki kişi efendinin ölüm hastalığında iki kölesinden birini azad ettiğine veya müdebber kıldığına onun hastalığı esnasında ya da vefatından sonra şâhidlik ederlerse; bu şâhidlikleri istihsanen kabul edilir. Çünkü efendinin hastalık halinde kölesini azad etmesi veya aynı halde iken müdebber kılması bir vasiyyettir. Burada hasım da bellidir. Çünkü azad etme hâdisesi efendinin ölümü ile duyulur ve kölelerden her biri belirlenmiş olur. [10]
Bu, kişinin kendisinden sonra tahakkuk edecek olan bir azad etmedir. Yani bir efendinin kölesinin hürriyetini mutlak mânada kendisinin ölümü şartına bağlamasıdır. Bunun caiz olmasının dayanağı şudur; bu şarta bağlı bir azad etmedir. Ve yine bu kölenin eve girmesi şartına bağlanarak azad edilmesi gibi olmaktadır.
Tedbir; kölenin hürriyeti hususunda lehinde vasiyyette bulunmak gibidir ve diğer vasiyyetlere benzer. Tedbir; azadlığın icabının hemen yapılması, sübûtununsa, efendinin Ölümünden sonra olmasıdır. Efendinin ölümünden sonra sübûtu, azadlık neticesini doğurur. Ölü, azad etme salahiyetine sahip değildir. Öyle ise, ileride kendisinden hürriyet semeresi elde edilsin diye, tedbir sözleşmesinin derhal hürriyete sebep olacak şekilde düzenlenip akdedilmesi gerekir. Mukayyed tedbir sözleşmesi ise bunun hilafınadır. Çünkü bu sözleşme efendinin hayatının en son cüz'ünde hürriyet sebebi olacak şekilde akdedilir. Zira kölenin azad edilmesi bir sıfatla tavsif edilmiş olan bir ölüm şartına bağlanmıştır ki, bu şüphelidir ve ölüme kesinlikle yol açmaz. Dolayısıyla bu ölümün bir hürriyet sebebi olarak kabul edilmesi mümkün olmamaktadır.
Mutlak mânadaki ölüme gelince; bu mutlaka vukûbulacaktır ve bu ölüme yol açacaktır. Dolayısıyla bunun o hal için bir sebep olarak nazar-ı itibara alınması mümkündür.
Bir kimse kölesine; 'ben öldüğüm zaman sen hürsün' veya; 'ardımsıra hürsün1 veya; 'sen müdebbersin' veya; 'seni müdebber kıldım' veya; 'sen ölümümle beraber hürsün' veya; 'öldüğümde hürsün* veya; 'nefsini veya rekabeni senin için vasiyyet ettim' yahut; 'senin için malımın üçte birini vasiyyet ettim' derse; o köle bu sözlerle müdebber olur: Itk lâfzının azad etmede sarih oluşu gibi, müdebber kılmada da tedbir lâfzı sarihtir.
Hürriyetin efendinin ölümü şartına bağlanmasına gelince; buda tedbir mânasmdadır. 'Ölümümle beraber hürsün' sözüne gelince; bu hürriyeti efendinin ölümüne bitiştirmek mânasmdadır. Hürriyet şartının (ölümün) hürriyetten evvel vukûbulması gerekir. Bu sözü söyleyen efendi; 'ölümümden sonra hürsün' demiş gibi olur ve bu köleyi müdebber kılmaktır. 'Ölümüm anında hürsün1 sözünde azadlık efendinin ölümü şartına bağlanmıştır. Kölenin azad olması için, evvelâ efendinin ölümü gerekir. 'Öldüğümde hürsün1 sözüne gelince; (...de) zarf edatı fiilin sonunda kullanıldığında o fiili şart fiil haline getirir. Ölüm, vefat ve helak mekânının söylenmesi de böyledir. Zira bu da aynı mânaya gelir.
Rekabe (boyun, nefis) vb. lerinin vasiyyet edilmesine gelince; köle kendi şahsının rekabesine mâlik olmadığından, vasiyyet de vasiyyet sahibinin mülkiyetinin sona erip, lehinde vasiyyette bulunulan şahsa intikalini gerektirir. Bu vasiyyet de köle hakkında bir hürriyettir. Meselâ efendinin köleye hitaben; 'nefsini sattım1 veya; 'nefsini sana hibe ettim' demesi gibi...
Köleye hitaben efendinin; 'malımın üçte birini senin için vasiyyet ettim1 demesine gelince; bu vasiyyet efendinin bütün malının üçte birinin köle mülkü olmasını ve kölenin kendisinin onun malından azad olmasını gerektirir. Köle bu mala sahip olur ve hürriyete kavuşur. Efendinin, malının bir sehmini köle için vasiyyet etmesi de böyledir. Çünkü bir sehim; malının altıda birinden ibarettir. Ama efendi malının bir cüz'ünü vasiyyet ederse, bu tedbir olmaz. Çünkü bu belirsiz bir cüz'den ibarettir. Bunun miktarını belirlemek mirasçılara aittir. İmkânı yok; onun rakabesi (bedeninin esaretten kurtarılması) vasiyyet kapsamına girmez.
Hasan'ın Ebû Hanîfe'den rivayet ettiği görüşe göre; bir kimse kölesine; 'ben Ölüp defnedildiğimde...' veya; 'ölüp yıkandığımda...' yahut; 'Ölüp kefenlendiğimde sen hürsün' derse; bu tedbir akdi olmaz. Çünkü bu durumda efendi onun azadlığını kendi ölümünün yanı sıra başka bir şarta daha bağlamıştır. Kıyasa göre efendi ölünce bu köle azad olmaz. Çünkü tedbir efendinin, kölenin azadlığını mutlak olarak ölümü şartına bağlamasıdır. Oysa bu yapılan; kölenin azadlığını ölümün yanı sıra başka bir şarta bağlamaktır. Meselâ; 'ben Öldüğümde ve sen eve girdiğinde hürsün' demek gibi... Lâkin bu durumda kölenin, efendinin malının üçte birinden azad edilmesi müstahsen görülmüştür. Çünkü efendi onun azadlığını kendi ölümüne ve ölümü esnasında, ama mirasçıların miras üzerinde mülkiyetlerinin teessüsünden evvel meydana gelecek bir sıfata bağlamıştır. Bu takdirde o kölesinin azadlığını sıfatlı bir ölüm şartına bağlamıştır. Azadhğı kendisinin ölümüne ve kölesinin eve girmesi şartına bağlamasında ise, hüküm bunun hilâfınadır. Çünkü kölenin eve girmesi ile, efendinin ölümü arasında bir alâka yoktur ve bu bir yemin gibi olup diğer yeminler gibi efendinin ölümüyle ortadan kalkar.
İmam Züfer ile Yâkub (Ebû Yûsuf) un ihtilafına gelince; bir kimse kölesine; 'ben öldüğümde veya öldürüldüğümde sen hürsün' derse; Ebû Yûsuf a göre bu köle müdebber değildir. İmam Züfer dedi ki; 'bu köle müdebberdir. Çünkü kendisi onun azadlığını mutlak surette kendi ölümüne bağlamıştır. Bu ölüm de kesinlikle vukubulacaktır.' Ebû Yûsuf un görüşünün gerekçesi şöyledir; efendi kölesinin azadlığını iki şeyden birine bağlamıştır ve; 'ben Ölürsem ya da falan adam öldürürse, sen hürsün' demiş gibi olur.
Müdebberlik sahih olunca, köleyi efendisinin azad etmeden kendi mülkünden çıkarması caiz olmaz. Zira bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Müdebber köle satılmaz, hibe edilmez, miras
olarak intikal etmez. O efendinin terekesinin üçte birinden hürdür. "[11]
Ayrıca, -evvelce de açıkladığımız gibi- müdebberlik sözleşmesi o anda hürriyetin sebebidir. Efendinin ölümü de günün birinde mutlaka vukubulacaktır. Müdebber kölenin satılmasında veya hibe edilmesinde bu hakkı iptal edilmiş olur ki, bu da caiz değildir. Çünkü efendisi onu müdebber kılmakla onun hürriyet hakkını vâcib kılmıştır. Mükâtebin veya ümm-ü veledin satılması caiz olmadığı gibi; bu hakkı müdebberin de satılmasına mânidir. Bu hak sabit olduğuna göre, biz deriz ki; hizmette çalıştırma, ücret karşılığı başkasının işinde çalıştırma, cinsî münasebette bulunma gibi, hür kimse üzerinde yapılması caiz olan her tasarrufun müdebber üzerinde de yapılması caiz olur. Zira hürriyet hakkı, hürriyetten daha çok değildir. Hür kimse üzerinde yapılması caiz olmayan tasarrufların; meselâ, satış, hibe, rehin gibi tasarrufların müdebber üzerinde de yapılması caiz olmaz. Ancak kitabet akdi bundan müstesnadır. Satılmasının ve hibe edilmesinin caiz olmayış sebebini açıklamıştık. Rehin bırakılmasının caiz olmayışına gelince; rehin bırakmaktan maksat, onun vasıtasıyla bir menfaat temin etmektir Satılması caiz olmayan müdebber vasıtasıyla menfaat temin etmek de caiz olmaz.
Müdebber köleye kitabet akdi yapmak caiz olur: Çünkü bu ileride meydana gelecek bir hürriyeti öne almaktır. Efendisi müdebberi hemen azad edebileceği gibi, kitabet akdine de bağlayabilir. Cariye müdebbere iken efendisinden bir çocuk doğurursa; efendisinin ümm-ü veledi olur ve üzerindeki müdebberlik de kalkar: Çünkü bu onun için daha hayırlıdır. Bu fazla bir vasıf ve tekiddir. Müdebbere iken efendisinin ölümüyle hürriyeti sabit olur. Bu hususda icmâ edilmiştir. Hürriyetim elde etmek için de asla kazanç sahasına atılmaz. Efendisi onu kendi hizmetinde çalıştırabilir. Ücret karşılığında başkasının işinde de çalıştırabilir. Onunla cinsî münasebette bulunabilir: Çünkü efendinin onun üzerinde mülkiyeti sabittir. Bu sebeple ve yukarıdaki açıkladığımız sebeplerden dolayı, bu tasarruflar geçerli olurlar.
Bu cariyenin kazancı ve diyeti de efendisine aittir: Çünkü o efendisinin mülkiyetinde kalmaya devam etmektedir. Azadlık şartının mevcudiyetinde de daha evvel de hürriyeti hakeder; zira o cariye gibidir.
Efendisi onu -rızası olmadan da- evlendirebilir. Çünkü onun tenasül organına sahiptir. Onunla cinsî münasebette bulunma hakkına da sahiptir. Bu tasarrufların hür kadın üzerinde de yapılması caizdir.
Müdebbere cariyenin doğurduğu çocuk da, ashabın icmâıyla müdebberdir. Çünkü müdebberlik o cariyenin ayrılmaz bir vasfıdır. Mükâteblikde olduğu gibi, müdebberlikde de çocuk anasına tâbi olur.
Efendi öldüğü zaman müdebber olan köle efendinin malının üçte birinden azad olur: Bu hususda rivayet ettiğimiz hadîs-i şerîf bunu emretmektedir. Efendi onun azadlığını kendi ölümüne bağlamış olduğundan, bu bir vasiyyettir. Vasiyyet de efendinin terekesinin üçte birinde muteber olur. Eğer üçte biri onu azad etmezse, üçte bir hesabı ile azad olur: Bu, şu mânaya gelir: Müteveffanın malının üçte biri hesaplanır. Bu üçte bir o kölenin azadlık bedeli olarak yeterli olmuyorsa, kalan kısmı ödemek için köle kazanç sahasına atılır. Efendi borçlu olarak ölmüşse, köle kıymetinin tamamı karşılığında kazanç sahasına atılır: Zira açıkladığımız üzere müdebber kılmak bir vasiyyettir. Borcun ödenmesi vasiyyetin gereğinin yapılmasından önce gelir. Burada sözü edilen borçla; terekenin tamamını kapsayan borç kastedilmektedir. Hürriyeti reddetmek mümkün değildir. Şu halde her iki tarafın durumu nazar-ı itibara alınarak kölenin kazanç sahasına atılması gerekir.
İki ortakdan biri hissesi nisbetinde kölesini müdebber kılmış ve diğer arkadaşının hissesini de kenidisi almış ve sonra ölmüşse; kölenin yarısı (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed) tedbir ile azad olur. Diğer yarısı için de kazanç sahasına atılır: Çünkü tedbir sözleşmesi yapılmış olmasa da onun yansı Ebû Hanîfe'ye göre kendi mülkündedir. İmameyn'e göre tedbir sözleşmesi sebebiyle tamamı azad olur. Çünkü kölenin bir kısmını müdebber kılmak, tamamını müdebber kılmak gibidir ki; bu azad etmenin bölünür olup olmadığı mes'elesinin bir teferruatıdır.
Efendi kölesine; 'eğer şu hastalıkdan Ölürsem veya; 'şu yolculuğumda Ölürsem...' yahut; 'yirmi seneye kadar ölürsem, sen hürsün' derse; bununla kölesinin hürriyetini talik etmiş olur. Bu
mukayyed bir talik sözleşmesi olup, bu durumda kölenin satılması caiz olur: Zira açıkladığımız üzere bu, kölenin derhal hürriyete kavuşması için bir sebep değildir. Satılması ve üzerinde diğer bazı tasarruflarda bulunulması, bu sebebi iptal etmek değildir. Çünkü bu takdirde o köle hürriyeti kesinlikle haketmiş değildir. Satılması, onun hürriyet hakkını iptal etmek değildir. Demek ki, mutlak müdebberin aksine, mukayyed müdebberin satılması caizdir.
Efendi bu söylediği şekillerde ölürse, köle hürriyete kavuşur:
Zira açıkladığımız üzere terekesinin üçte birinde kölenin azadlık şartı mevcuttur. En- Nevâzil'de Ebû'l- Leys; El- Münteka'da da Hâkim dediler ki; bir kimse kendi kölesine; 'ben iki yüz seneye kadar ölürsem, sen hürsün' derse; o köle mukayyed müdebber olur. Bu Ebû Yûsuf un kavlidir ve bu kölenin satılması caiz olur. Hasan b. Ziyad dedi ki; 'bu köle mutlak müdebber olup, satılması caiz olmaz.' Muhtar görüşe göre umumiyetle yaşamlamayacak kadar bir müddet söylenirse, o köle mutlak müdebber olur. Çünkü bu müddet, kesinlikle yaşanilabilen bir müddet gibidir. [12]
İstîlâd; lügatte mutlak olarak çocuk istemektir, istilanda ise, cariyeden çocuk istemektir. Her cariyenin doğurduğu çocuğun nesebi, onun tamamına veya bir kısmına sahip olandan sabit olur. Bu takdirde bu cariye efendisinin ümm-ü veledi (çocuğunun anası) olur. Zira istîlâd; çocuğun nesebinin sübûtu için bir teferruattır. Teferruat, asim sübûtuna bağlı olarak sabit olur.
Efendinin iddiası olmadan cariyenin çocuğunun nesebi kendisinden sabit olmaz: Çünkü onunla efendisi arasında nikâh bağı yoktur. Zira cariye ile yapılan cinsî münasebetten maksat; umumiyetle çocuk sahibi olmak değil, şehveti tatmin etmektir. Çünkü eşrafdan olan kimseler, çocuklarının cariye çocuğu olmasından utanç duymamak için, çocuk sahibi olmalarından sakınmak maksadıyla, cariye ile cinsî münasebetten uzak dururlar. İşte bu sebepden dolayı onların bu çocukları kendi neseplerine katmak için iddiada bulunmaları şarttır. Bundan dolayı erkeğin karısı ile değil de cariyesi ile temasda bulunurken -ondan izin almaksızın- azil yapmaya hakkı vardır. Zira kişinin kendi karısıyla cinsî münasebette bulunmasının maksadı, umumiyetle çocuk istemektir.
"Evleniniz, çoğaîmız"[13] hadîs-i şerîfıyle nikâhın meşru kılınmasindaki maksadın, üreyip çoğalmak olduğuna işaret edilmektedir.
Efendi cariyesiyle cinsî münasebette bulunup da azil yapmıyorsa; doğan çocuğu reddetmesi, kendisinden olmadığını söylemesi diyaneten helâl olmaz. Çocuğun kendisinden olduğunu kabullenmesi gerekir. Zira görünüşe göre o çocuk kendisindendir. Efendi cinsî münasebette iken azil yapar ve onunla evlenmezse; iki dış görünüşün tenakuzu sebebiyle o çocuğu reddetmesi caiz olur.
Ebû Yûsuf dedi ki; 'eğer efendi cariyesiyle cinsî münasebette bulunur ama, onunla evlenmezse; doğan çocuğun kendisinden olduğunu iddia etmesi benim için daha sevimlidir
İmam Muhammed dedi ki; 'çocuğunu azad edip, cariyeden de şehevî olarak faydalanması benim için daha sevimlidir. Kendisi ölünce de o cariye azad olur.' Ebû Yûsufun görüşüne göre; çocuğun kendisinden olması muhtemeldir. Şüphe sebebiyle onu reddetmesi caiz olmaz. İmam Muhammed'in görüşüne göre; çocuğun ondan olması da, olmaması da muhtemeldir. Şüphe sebebiyle onun kendisinden olduğunu kabullenme mecburiyeti yoktur.
Doğan çocuğu azad etmesine gelince; bu çocuk köle olabileceği gibi, hür de olabilir. Onu, şüphe sebebiyle köle edinmesi doğru olmaz. Çocuğun annesinden faydalanabilir. Çocuğun nesebi kendisinden sabit olsa da, annesi kendisine mubahtır. Şüphe sebebiyle esarette tutmuş olmamak için kendisi öldükten sonra o cariyeyi azad eder (azadlığım vasiyyet eder).
Efendi çocuğun kendisinden olduğunu kabul edince; cariye ümm-ü veledi olur. Bundan sonra kendisinden olan çocukların nesebi dâvasız sabit olur: İlk çocuğun kendisine âit olduğunu iddia edip o çocuğun nesebi sabit olunca, kendisinin o cariye ile olan cinsî münasebetlerinde çocuk sahibi olmayı maksat edindiği anlaşılır. Böylece kendisi ile cariyesi arasında bir yatak bağı meydana gelir. Bundan sonra doğan çocukların nesepleri; nikâhlı karısından doğmuşlar gibi sabit olur.
Efendinin sadece çocuğun kendisinden olmadığını söylemesiyle liâna lüzum kalmadan çocuğun nesebi sabit olmaz: Çünkü bu cariyenin yatak cihetiyle efendisine bağlılığı zayıftır. Öyle ki; evlendirmekle ya da azad etmekle bu bağı iptal edebilir. Çocuğu kendi insiyatifıyle reddedebilir. Nikâhda hüküm bunun hilâfmadır. Nikâhlı kadının kocasıyla yatak bağı kuvvetlidir; koca bu bağı iptal edemez. Liân yapmadan çocuğun nesebini reddedemez.
Bir efendi cariyesinin kendisinden hâmile kaldığım ikrar eder ve bu ikrarından sonra altı ay içinde cariyesi doğum yaparsa; çocuğun nesebi kendisinden sabit olur ve bu cariye de onun ümm-ü veledi olur. Ama bu ikrarın üzerinden altı aydan fazla bir zaman geçtikten sonra cariyesi doğum yaparsa; yukarıda söylediğimiz hükümler cari olmaz. Doğan çocuğun diri ya da ölü yahut vücudunun tamamı veya bir kısmı belirgin olan bir düşük olması farketmez. Bu düşüğün kendisinden olduğunu ikrar etmesi halinde bu tam bir çocuk gibi kabul edilir. -Evvelce de açıkladığımız gibi- düşük; normal doğum hükümlerine tâbidir. Ama düşüğün vücudunun bir kısmı belirgin hale gelmişse, kadın onu bir çiğnem et parçası veya kan pıhtısı olarak düşürmüşse; efendi de bunun kendisinden olduğunu iddia ederse, bu cariye onun ümm-ü veledi olmaz. Hasan bunu Ebû Hanîfe'den rivayet etmiştir. Çünkü düşen bir kan pıhtısı veya et parçası da olabilir. İstîlâd (ümm-ü veledlik) şüphe ile sabit olmaz.
Bundan sonra babasının veya oğlunun o cariye ile cinsî münasebette bulunmalarından ya da kendisinin o cariyenin annesi veya kızı ile cinsî münasebette bulunmasından dolayı; o cariye ile cinsî münasebette bulunması haram olursa, cariyenin bundan sonra doğacak olan çocuklarının nesebi kendisinin iddiası olmadan sabit olmaz. Çünkü cariye ile onun arasındaki yatak bağı kopmuştur.
Bir erkek bir cariye ile cinsî münasebette bulunduktan sonra cariye ondan bir çocuk doğurursa; zina neticesi doğduğu için çocuğun nesebi o erkekte sabit olmaz. Bu erkek daha sonra o cariye ile çocuğunu satın alırsa; çocuk azad olur ve çocuğyn annesini de satması caiz olur. İmam Züfer dedi ki; 'caiz olmaz. Çünkü çocuk doğunca kendisi için hürriyet ve neseben sabit olmuş gibi annesi için de ümm-ü veledlik sabit olur.1
Bizim görüşümüze göre; istîlâd nesebe tâbi olur. Bu sebeple çocuğa izafe edilir ve o cariyeye çocuğunun annesi denilir. Ki; cariye için hürriyeti sabit kılan da odur. Bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) oğlu
ibrahim'i doğuran Mariye'den bahsederken; "Odu çocuğu azad etti."[14] buyurmuştur. Yukarıdaki misalde neseb sabit olmaz. Ona bağlı olan ümm-ü veledlik de sabit olmaz. Çocuğun hür olması ise, o erkeğin (babasının) bir parçası olmasından dolayıdır. Babası onu azad etmiş gibi hür olur.
Ümm-ü veled olan bir cariyenin azad edilmekten başka surette efendisinin mülkünden çıkarılması caiz değildir: Satılması, hibe edilmesi, her hangi bir şekilde başkasına mülk edilmesi caiz değildir. Bunda asıl delil; Muhammed b. Hasan'ın isnadıyla rivayet ettiği şu hadîs-i şerîfdir: Rasûlullah (sas) ümm-ü veledleri ölen efendinin malının tamamından azad etti ve; "Onlar ödünç verilemezler ve satılamazlar." buyurdu. Hz. Ömer (ra) in de Hz. Peygamber (sas) in minberinde şöyle bir ilânda bulunduğu rivayet edilmiştir; 'bilseniz ki, ümm-ü veledleri satmak haramdır. Efendisinin ölümünden sonra ümm-ü veled cariyelikte tutulamaz.' Ashabdan hiç biri Hz. Ömer (ra) e bu hususda itirazda bulunmamış ve bu bir icmâ haline gelmiştir.
İbn. Abbas (ra) dan rivayet edildiğine göre; Mariye oğlu Hz. İbrahim'i dünyaya getirdiğinde Rasûlullah (sas); "Onu çocuğu azad etti."[15] buyurdu.
Saîd b. Müseyyeb (ra) den şöyle rivayet edilmiştir; Hz. Peygamber (sas) ümm-ü veledlerin azad edilmelerini, azadlık bedelini ödemek maksadıyla çalıştınlmalannı, terekenin üçte birinden azad edilmemelerini (tamamından azad edilmelerini) emretti.
Ubeyde es- Selmânî'den rivayet edildiğine göre; Hz. Ali (ra) dedi ki; 'ümm-ü veledlerin azad edilmeleri gerektiği hususunda Hz. Ömer ve bir grup sahabî ile görüş birliği etmiştik. Ancak daha sonra ben ümm-ü veledlerin efendilerinin borçlannın ödenmesi maksadıyla satılmalanm uygun gördüm.' Onun bu sözüne karşı dedim ki; 'senin, Ömer (ra) in ve bir grup sahabînin topluca varmış olduğunuz görüş, senin kendi başına varmış olduğun görüşten daha çok takdirimizi kazanmıştır.1 Bunun üzerine Hz. Ali (ra); 'Ubeyde es- Selmâm hakikaten fakîhtir' dedi ve bu görüşünden döndü.
Efendi ümm-ü veled ile cinsî münasebette bulunmak, onu hizmetinde çalıştırmak, ücretle başkasının işinde çalıştırmak ve kitabet akdine bağlamak haklarına sahiptir: Çünkü müdebberede olduğu gibi, ümm-ü veledde de efendinin mülkiyet hakkı devam etmektedir. Müdebberlik ve ümm-ü veledlikden her biri efendinin vefatına bağlı bir azadlıktır. Müdebber bahsinde de açıkladığımız gibi; kitabet akdi azadlığı öne alıp çabuklaştınr. Zira Mariye Hz. İbrahim'i doğurduktan sonra da Hz. Peygamber (sas) ondan aynlmamıştı.
Ümm-ü veled efendisinin vefatından sonra malının tamamından azad olur. Efendinin borçları için çalıştırılmaz: Zira nakletmiş olduğumuz hadîs-i şerifler bunu gerektirmektedir. İstîlâd dan sonra cariyenin başkasından doğurduğu çocuğun hükmü, kendisinin hükmü gibidir: -Evvelce de açıkladığımız gibi-annede karar kılan bir hüküm çocuğuna da sirayet eder.
Hıristiyan olan bir ümm-ü veled müslüman olunca, kıymeti karşılığında kazanç sahasına atılıp çalışır ve mükâtebe gibi olur
(İmam Züfer): Kıymetini ödemeden azad olmaz. İmam Züferdediki; 'derhal azad olur. Çünkü cariyelikten kurtulması, İslama girmesiyle vâcib olmuştur. Bu da ya satılması veya azad edilmesi ile olur. Ümm-ü veledliği sebebiyle satılması imkânsız olduğundan, tek çıkar yol azad edilmesidir.'
Bizim görüşümüze göre; söylediklerimizde hem cariyenin, hem onun zımmî efendisinin çıkan gözetilmiştir. Zira bu kadından mükâtebe kılınmakla cariyelik zilleti kalkar ve hemen hürriyete kavuşmuş gibi olur. Zımmî efendisi de zarardan korunmuş olur. Mükâtebe olan cariye hürriyete kavuşmak için ona ödemede bulunmak üzere çalışmaya başlar. Ama derhal azad olduğunu söylersek ve cariye de yoksulsa; çalışıp ödeme yapıncaya kadar uzun zaman geçeceğinden dolayı zımmî efendisi zarara uğrar. Bu cariyeye her ne kadar değer takdir edilmemişse de, muhteremdir. Bedelinin efendisine tazminat olarak verilmesi, hürriyete kavuşması için yeterlidir. Meselâ maktulün velilerinden biri katili kısasdan affederse, diğerlerine mal (diyet) verilmesi gerekir. Bu zımmî efendiye müslüman olması teklif edilip de onun bu teklifi kabul etmemesi halinde cari olan bir hükümdür. Kabul etmezse, o cariye üzerindeki mülkiyeti sona erer ve bedelini alır. Ama İslâmı kabul ederse -nikâh bahsinde de söylediğimiz gibi- cariye yine onun ümm-ü veledi olmakta devam eder. Efendisi ölünce, çalışmadan azad olur: Çünkü o ümm-ü veleddir.
Başkasının cariyesiyle evlenen kimsenin ondan çocuğu olur ve sonra da ona mâlik olursa; cariye kendisinin ümm-ü veledi olur: Bir kimse kendi mülkiyetindeki bir cariyeyi ümm-ü veled yapar da başkası o cariyenin kendi mülkü olduğuna dâir iddiada bulunur ancak daha sonra bu cariye tekrar kendisinin mülkiyetine dönerse; bu cariye yine kendisinin ümm-ü veledi olur. Çünkü doğan çocuğun nesebi cariyenin efendisinden sabittir. Dolayısıyla cariyenin ümm-ü veledliği de sabit olur. Zira -evvelce de açıkladığımız gibi- cariye bu hususda çocuğuna tâbi olur. Çünkü ümm-ü veledlik hürriyet olup nesebin subûtuyla alâkalıdır. Nesebin cariyelikten başka bir yerde sabit olması caiz olduğuna göre, mülkiyetin taalluk ettiği yerde de ona tâbi olarak sabit olması caizdir. Ama -evvelce de açıkladığımız gibi- bir erkeğin zina neticesi doğan çocuğunun hükmü bunun hilâfınadır.
Oğlunun cariyesi ile temas edip doğan çocuğun kendisinden olduğunu iddia edince, neseb kendisinden sabit olur. Cariye de ümm-ü veledi olur. ükr [16] hâriç; cariyenin ve çocuğun kıymetini de
ödemesi gerekir: Çünkü baba yiyip içerek hayatını devam ettirmek maksadıyla ihtiyaç durumunda oğlunun malına sahip olabileceği gibi, döl suyunu korumak ve neslinin bekasını sağlamak maksadıyla ihtiyaç durumunda oğlunun cariyesine de sahip olabilir. Zira nafakalar bahsinde de geçtiği gibi, babanın ihtiyaçlarını karşılamak oğlunun vazifesidir. Ancak döl suyunu korumaya ve neslin bekasını temin etmeye olan ihtiyacı, hayatını devam ettirmeye olan ihtiyacından daha aşağı derecededir. Bu sebeple biz dedik ki; kıymetini Ödeyerek cariyeye mâlik olur. Ama yiyeceğe kıymet ödemeksizin mâlik olur. Ümm-ü veledlik sabit olsun diye bu mülkiyet onun için ümm-ü veledlik öncesinde sabit olur. İstîlâdı tashih eden şey ya mülkün kendisi ya da mülkiyetin hakkıdır. Bunun da cariye gebe kalmadan sabit olması gereklidir ki, gebelik erkeğin mülkiyetine mülaki olsun ve istîlâd da sahih olsun. Kendi mülkiyetinde iken istîlâd sahih olursa, ukr vermesi, o çocuğun kıymetini ödemesi gerekmez. Çünkü gebelik; cariye onun mülkiyetinde iken meydana gelmiştir.
Eğer oğul bu cariyesini kendi babasıyla evlendirir de, bu evlilikten bir çocuk doğarsa; bu cariye ümm-ü veled olamaz. Çünkü cariyeyle evlenen babasının döl suyu zayi olmakdan nikâh sebebiyle korunmuş olur. Cariyeye mâlik olmasına ihtiyaç yoktur. Mâlik olmadığı için de kıymetini ödemesi gerekmez. Ancak mehrini vermesi gerekir. Çünkü mehri vermeyi nikâh sebebiyle üstlenmiştir. Bu cariyenin doğurduğu çocuk da hürdür. Çünkü bu çocuğa kardeşi mâlik olmuştur. Açıkladığımız gibi, kardeşinin rızası olmadan bu çocuk azad olur.
Bunun delili şudur: Bu nikâh sahihtir. Çünkü babanın bu cariye üzerinde mülkiyeti yoktur. Zira oğul; satmak, cinsî münasebette bulunmak, ücret karşılığı başkasının işinde çalıştırmak, azad etmek, kitabet akdine bağlamak gibi tasarrufların tamamını bu cariye üzerinde icra etmek hakkına sahiptir. Baba ise, bu tasarruflardan hiç birini yapmak hakkına sahip değildir. Bu da babanın bu cariye üzerinde mülkiyeti bulunmadığına şüphe sebebiyle bununla cinsî münasebette bulunması durumunda da hadd tatbik edilmesinin vâcib olmadığına delalet eder. Mülkiyeti bulunmadığına göre, oğlunun babasının cariyesiyle evlenmesinin caiz oluşu gibi, babasının da oğlunun cariyesiyle evlenmesi caiz olur.
Babanın velayetinin inkıtaa uğraması halinde, dede baba gibidir: Çünkü dede babanın yerine kâimdir. Babanın velayeti varken, dede veli olamaz. Kâfirlik, esaret, irtidad, dâr-ı harbe iltihak ve ölüm sebebiyle velayet inkıtaa uğrar.
İki erkeğin müşterek malı olan bir cariye çocuk doğurur; bu iki erk e kd en biri çocuğun kendisinden olduğunu iddia ederse, nesebi sabit olur: Mülkiyetine denk gelmesi sebebiyle çocuğun yansında nesep sabit olduğuna göre kalan yansında da sabit olur. Çünkü nesep parçalara bölünemez. Zira nesebin sebebi olan gebe kalma hâdisesi, parçalara bölünemez. Doğrusu tek bir çocuğun iki erkeğin döl suyundan ana rahmine düşmesi mümkün değildir. Bu cariye doğurduğu çocuğun annesi ve çocuğunun, kendisinden olduğunu iddia eden erkeğin ümm-ü veledi olur. İmameyn'e göre bu zahir bir hükümdür. Ebû Hanîfe'ye göre ise, iddia sahibinin hissesi kadannca bu cariye onun ümm-ü veledi olur. Ve o da mülkiyetine mukabil olduğundan dolayı ortağının hissesini mülk edinir ve tamamı kendisinin malı olur. Böylece cariyenin tamamı onun ümm-ü veledi olmuş olur.
İddia sahibinin bu cariyenin yarı kıymetini ödemesi gerekir. Çünkü onun yansını temellük etmiştir. Ve ukrunun yarısını ortağına ödemesi gerekir: Çünkü müşterek bir cariye ile cinsî münasebette bulunmuştur. Zira onu mülkedinmesinin ardı sıra ümm-ü veledlik hükmen gelir. Çocuğunun kıymetinden bir şey Ödemesi gerekmez: Çünkü nesep, gebe kalma vaktine müsteniden sabit olur ve nesepden hiç bir şey ortağının mülkiyetine taallûk etmemiştir.
Her iki ortak da çocuğun kendisinden olduğunu iddia ederlerse; cariye ikisinin de ümm-ü veledi olur: Çünkü onlardan her birinin çocukdaki payı hususunda dâvası sahihtir. İstîlâd ise çocuğa tâbidir. Çocuğun nesebi ikisinden de sabit olur: Rivayet olunur ki, Hz. Ömer (ra) bu hadise hakkında Kadı Şüreyh'e yazdığı mektubunda şu ifadelere yer vermiştir: 'Cariyenin sahibi olan iki ortak bu işi kanştırdıklan için bunun hükmü de onlar için kapalı kalmıştır. Eğer işi açıklasalardı, bu işin hükmü de onlar için açıklanırdı. Doğan çocuk her ikisinin oğludur. Her ikisine de mirasçı olur. Onlar da o çocuğa mirasçı olurlar. Kendisi de onlardan baki kalanın olur.' Hz. Ömer (ra) bu hükmü ashabın arasında vermiş ve hiç kimse itirazda bulunmamıştı. Dolayısıyla bu bir icmâ olmuştur. Hz. Ali (ra) den de böyle bir görüş rivayet edilmiştir. Ortaklann her ikisi de istihkakın sebebinde (mülkiyette) müsavi olduklanndan dolayı, cariyede ve doğurduğu çocukda da istihkak bakımından müsavidirler.
Usame (ra) nin Zeyd (ra) in oğlu olduğunu tespit eden kâif [17] karan üzerine Hz. Peygamber (sas) in sevinmesiyle alâkalı olarak Müdlicî'nin rivayet ettiği hadîs-i şerîfe gelince; bununla alâkalı olarak biz deriz ki; Üsame (ra) nin Zeyd (ra) in oğlu olduğu Hz. Peygamber (sas) in nezdinde kâif in sözü ile sabit olmuş değildi. Hz. Peygamber (sas) bu hakikati zaten biliyordu. Ancak müşrikler Usame (ra) nin nesebine dil uzatıyorlardı. Kâifln sözleri onların dedikodulanna son noktayı koymuştu. Çünkü câhiliyye devrinde müşrikler kâifm sözüne inanıyorlardı. Yoksa, onun söyledikleri Şer'î bir hüküm değildir, tştç bu sebeple Hz. Peygamber (sas) bu duruma sevinmişti.
Nesebin parçalara bölünemez oluşuna gelince; ona parçalara bölünmüş hükümler taallûk eder. Parçalara bölünmeyen nesep ortaklardan her biri hakkında tam olarak sabit olur. Parçalara bölünebilen hükümler de imkân nisbetinde delillerle amel olunarak ortaklardan her biri hakkında sabit olur.
Her iki ortağın da ukrun yarısını Ödemeleri gerekir:
Ortaklardan birinin diğerinden alacağı sebebiyle Ödeşme suretiyle bu tediye sakıt olur. Çünkü bu malın alınıp tekrar geri verilmesinin bir faydası yoktur. Çocuk her ikisine de bir oğul gibi mirasçı olur: Çünkü iddia sahibi çocuğun kendisinden olduğunu ikrar ettiğine göre, oğlun babasından alma hakkına sahip olduğu mirası hakettiğini ikrar etmiş olur. Her ikisi de bir tek baba gibi o çocuğa mirasçı olurlar: Çünkü beyyine getirmeleri durumunda olduğu gibi, her ikisi de istihkak bakımından müsavi durumdadırlar.
Bir cariye baba ile
oğlu arasında ise; baba tarafı tercih edilerek babanın olur. Çünkü -evvelce de
açıkladığımız gibi- onun, oğlunun payında hakkı vardır. Bir cariye bir müslümanla
bir zımmî arasında ise; İslâmiyet tercih edildiğinden dolayı, müslümanın olur.
İmam Züfer dedi ki; 'her iki mes'elede de ortaklar istihkakı vâcib kılan
mülkiyette müsavi olduklanndan dolayı müsavi vaziyettedirler.
Biz deriz ki; oğlunun cariyesinden doğan çocuğun kendisinden olduğunu iddia etmesi halinde bu iddiasının sahih olacağı delilinden dolayı babanın iddiası ağır basar, tercih edilir. Ama oğlu babasının cariyesinden doğan çocuğun kendisinden olduğunu iddia ederse, bu iddia sahih olmaz. Müslüman ortak da gaynmüslim ortağa tercih edilir. Zira bu tercih küçük çocuğun daha fazla yararınadır. [18]
[1] Bu hadîsi Buharî, Müslim, Tirmizî ve Ahmed rivayet
etmiştir
[2] Zâhirü'r-rivâye tabiri ile; Hanefî mezhebinin üç imamından; Ebû Hanîfe, Ebû
Yûsuf ve İmam Muhammed'in sözleri kastedilir
[3] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 3/273-282.
[4] Bu hadîsi Ebû Dâvud, Tirmizî, Neseî, îbn. Mâce ve
Ahmed rivayet etmiştir
[5] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 3/282-286.
[6] Bu hadîsi Ebû Dâvud tahrîc etmiştir
[7] Bu hadîsi Buharî ve Ebû Dâvud rivayet etmiştir
[8] Bu hadîsi Buharî, Müslim, Ebû Dâvud, Tirmizî, Neseî,
Ibn. Mâce, Mâlik ve Ahmed rivayet etmiştir
[9] Bu hadîsi Buharî, Müslim, Ebû Dâvud ve Tirmizî rivayet
etmiştir.
[10] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 3/286-297.
[11] Bu hadîsi Dârekutnî ve Beyhakî rivayet etmiştir
[12] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 3/298-303.
[13] Bu hadîsi Beyhakî ve tefsirinde Ibn. Mürdevehy Ibn.
Ömer'den muttasıl olarak; İbn. Adiyy ise El- Kâmil'de Saîd b. ebî Hilâl'den
mürsel olarak rivayet etmiştir. Hadîs-i şerifin tamamı ise; ".... Ben
kıyamet gününde sizin çokluğunuzla övüneceğim, "şeklindedir.
[14] Bu hadîsi İbn. Mâce, Dârekutnî, Hâkim ve Beyhakî
rivayet etmiştir
[15] Bu hadîsi İbn. Mâce, Dârekutnî, Hâkim ve Beyhakî
rivayet etmiştir
[16] Ukr; şüphe ile kendisiyel cinsî münasebette bulunulan
kadına verilecek olan mehirdir. (Mütercim).
[17] Kâif; insanlar arasındaki benzerliklerden anlayan
kimse. (Mütercim).
[18] Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el- Mavsılî, El-İhtiyar
Li-Ta'lîlî'l-Muhtar, Ümit Yayınları: 3/303-312.