ÖFK ile ilgili yeni düzenlemenin değerlendirilmesi

ÖFK da bankalar kanunu kapsamına alındıktan sonra Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliğe (20.09.2001 tarih ve 24529 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış, 07.03.2002 tarih ve 24688 sayılı, 31. 12. 2002 tarih ve 24980 sayılı resmi gazetede yayımlanan değişiklikler yapılmıştır.) göre fon toplama ve kullandırma kurallar şu şekli almıştır:
Kabul Edilebilecek Fon Türleri ve Bunlara İlişkin Genel Koşullar
Madde 16- 1. Özel finans kurumlar "özel cari hesaplar" ve "katılma hesapları" ad altında iki yöntemle fon toplayabilir...
2. Özel cari hesaplar ve katılma hesapları karşılığında, hesap sahibine herhangi bir nam altında önceden belirlenmiş bir getiri garantisi verilemeyeceği gibi, katılma hesaplarında, yatırılan anaparanın hesap sahibine aynen geri ödenmesi de garanti edilemez. Bu hususlar, özel finans kurumlarının şubelerinde açıkça görülebilecek bir şekilde ilan edilir.

Fon Kullandırma Yöntemleri
Madde 21- Özel finans kurumlar, topladıklar fonlar aşağıda belirtilen yöntemlerle kullandırabilirler.
a) Üretim Desteği: Özel finans kurumu ile fonu kullanacak işletme arasında akdedilecek sözleşme dahilinde, işletmenin ihtiyaç duyduğu gayri menkulun, makine ve teçhizatın, ham veya yarı mamul maddenin peşin bedelinin özel finans kurumunca işletme adına satıcıya ödenmesi ve işletmenin vadeli olarak borçlandırılması işlemidir. Bu yöntemle kullandırılacak fonlar karşılığında teminat alınması, satıcı ve fonu kullanacak işletme arasındaki satış sözleşmesinin ve malın peşin satış bedelinin ödenmesine ilişkin belge suretinin özel finans kurumunca muhafazası zorunludur.
b) Bireysel Finansman Desteği: Ticari işlerin finansmanında kullanılmamak kaydıyla, bireysel ihtiyaçlar için, gerçek kişi alıcıların doğrudan satıcılardan aldıklar mal veya hizmet bedelinin, özel finans kurumu tarafından alıcı adına satıcıya ödenmesi karşılığında, alcının borçlandırılması işlemidir.
c) Kâr-Zarar Ortaklığı Yatırım: Fon kullanacak gerçek ve tüzel kişilerin tüm faaliyetlerinden veya belirli bir faaliyetinden veya belirli bir parti malın alım satımından doğacak kâr ve zarara katılmak üzere bu kişilere fon kullandırılması işlemidir. Kâr-zarar ortaklığı yatırım yöntemi ile fon kullandırmak için özel finans kurumunun fon kullandırılacak gerçek ve tüzel kişilerle "Kâr-Zarar Ortaklığı Yatırım Sözleşmesi" imzalaması gerekir. Özel finans kurumu ile kâr ve zararına katılmak amacıyla sözleşmede belirlenen sürelerle sınırlı olarak fon tahsis ettiği gerçek ve tüzel kişiler arasındaki hukuki ve mali ilişkileri düzenleyen bu sözleşme (Ek:8)'de yer alan örneğe uygun olarak düzenlenir.
Özel finans kurumu, fon kullandırdığı gerçek ve tüzel kişilerin kâr ve zararına, sözleşmede belirlenen oranlarda katılır. "Kâr-Zarar Ortaklığı Yatırım Sözleşmesi"nde, özel finans kurumunun kâr ve zarardan alacağı pay ve alacağı teminatlar açıkça gösterilir. Bu sözleşmede, projenin kârlılığından bağımsız olarak özel finans kurumuna önceden belirlenmiş bir tutarda kâr garanti edilmesine dair hükümler yer alamaz.
d) Finansal Kiralama: Taşınır ve taşınmaz malların 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümleri çerçevesinde, özel finans kurumu tarafından temin edilerek kiraya verilmesidir.
e) Mal Karşılığı Vesaikin Alım-Satımı: Dış ticaret ve kambiyo mevzuat çerçevesinde, özel finans kurumu ile fon kullanan arasında düzenlenecek yazılı bir akde istinaden, mal karşılığı vesaikin, özel finans kurumunca peşin satın alınması ve vadeli olarak fon kullanana daha yüksek bir fiyattan satılması işlemidir.

Değerlendirme veya yorumumuz:

Diğer bankalarda belli bir meblağa kadar mevdûât sigortası vardır. ÖFK bankalarla rekabet edebilmek için kendi aralarında özel bir sigorta fonu oluşturmuşlardır. 4389 numaralı Bankalar Kanunu'nun 20. maddesinin 6. fıkrasına göre oluşturulan "Güvence Fonu", gerçek kişiler adına açılan özel cari hesaplarda ve katılma hesaplarında toplanan tasarruflar, 50 milyar TL. ye kadar güvence altına almıştır. Güvence fonunun kaynağı karşılıklı rıza, mevzuat ve anlaşma ile yapılan kesintilerden oluştuğu için, "karşılıklı bağış" yoluyla yardımlaşma çerçevesine girmektedir ve şer'î bakımdan bir sakınca yoktur.
21. maddenin a ve b fıkralarına göre kurum, malı satıcıdan satın alıp işletmeye satmıyor, işletme adına satıcıya ödeme yapıyor ve işletmeyi vadeli olarak borçlandırıyor. "İşletme adına ödeme yapmak" vekaleten ödemek demektir. Yapılan işlem "vekaleten ödeme" kabul edilirse kurum yaptığı ödemeye vade farkı ve kâr ekleyemez, ancak vekalet ücreti ekleyebilir. Halbuki daha önceki mevzuat ve uygulamada kurum mal satın alıyor -kâr ve vade farkı ekleyerek- işletmeye satıyordu. İşlemin fıkha göre meşru olabilmesi için yapılabilecek başka bir işlem de, sözleşme (sözlü anlaşma) ile eskiden olduğu gibi mal alıp satmak, kayıtlara ise yönetmeliğin öngördüğü biçimde geçirmektir.