MUĞNİ’L-MUHTAC

FERAİZ / MİRAS HESABI

XI. MİRAS TAKSİMİNİN BEKLETİLMESİ

Bir kimse esir edilse veya kaybolsa ve kendisinden bir daha haber alınamasa öldüğüne dair kesin delil bulununcaya veya artik bundan daha fazla yaşamayacağına dair bir zannı galip oluşuncaya dek malı bekletilir. Hakim bu konuda ictihad ederek hüküm verir, öldüğüne hükmeder sonra malını hüküm verme anında mirasçı olabilecek durumdakilere verir.

Kayıp şahsın kendisine mirasçı olabileceği kişi ölse onun payını bekletiriz ve mevcut olan mirasçılar açısından daha kötü olan taksimi esas alırız.

Kişi ölüp de geride kesin olarak veya ihtimale bağlı olarak mirasÇı olabilecek bir cenin bıraksa gerek cenin gerekse başkaları açısından ihtiyata en uygun olacak şekilde hareket edilir. Cenin, murisin öldüğü tarihte ana karnında olduğu bilinecek bir zaman dilimi içinde dünyaya gelirse mirasçı olur, aksi takdirde mirasçı olamaz. İhtiyata uygun hareket etmeyi şu şekilde açıklayabiliriz: Cenin dışında bir mirasçı yoksa veya ceninin mirastan hacbedebileceği bir mirasçı var ise ölen şahsın malı bekletilir. Ceninin hacbedemeyeceği payı belirli bir mirasçı varsa, avl mümkün ise onun payı avledilerek verilir. Örneğin bir kimse öldüğünde geride hamile bir karısı, anne ve babası kalmış olsa karısı sekizde bir, anne-babanın her biri de altıda biri avl yapılarak alırlar. Geride ölenin çocukları gibi payı belirli bir mirasçı yok ise onlara mirastan verilmez.

[Zayıf] bir görüşe göre bir batında bir kadın en fazla dört çocuk [dördü] doğurabilir. Bu durumda diğer mirasçılara bu husus göz önünde bulundurularak en düşük pay verilir.

Cinsiyeti belirlenemeyen kişinin mirası değişmiyorsa; örneğin bu şahıs kişinin anne-bir çocuğu veya azat eden ise payı buna göre verilir, aksi takdirde onun ve başkasının hakkında kesin bilinene göre hareket edilir [yani onlara en az pay verilir], şüpheli kısım, durum netlik kazanıncaya kadar bekletilir.

Bir mirasçıda ashab-ı feraiz ve asabe olma gibi iki yön birleşirse, örneğin geriye kalan kişi, öleni azat eden ve sonra da onunla evlenen koca ise veya geride kalan kişi ölen kadının amcaoğlu olan kocası ise her iki özelliği dikkate alınarak mirasçı olur. Ben [Nevevi] derim ki: Mecusllerin nikahında veya şüphe yoluyla olan cinsel ilişki sonucunda kişinin kızı ve kız kardeşi aynı kişi olsa bu kişi yalnızca kızlık yönü ile mirasçı olur. [Zayıf] bir görüşe göre her iki özelliğiyle mirasçı olur. Doğrusunu Allah bilir.

İki kişi asabelik yönü bakımından ortak olsa, biri diğerinden başka bir akrabalığı yönünden daha öte olsa, örneğin iki amcaoğlundan birisi ana-bir erkek kardeş olsa terikenin altıda birini alır, kalan ise aralarında ortak olur. Bu ikisi ile birlikte ölenin kızı bulunsa kız terikenin yarısını alır, kalan ise aralarında eşit bölünür. [Zayıf] bir görüşe göre kalanı erkek kardeş tek başına alır.

Kendisinde iki açıdan ashab-ı feraiz olma yönü bulunan kimse bunlardan daha güçlü olanı dikkate alınarak mirasçı kılınır. Güçlülük bir yön ile diğerini hacbetmesi veya bir yön ile hacbedilmesinin diğer yön ile hacbedilmesine göre daha az olmasıdır. Birincisine örnek şudur: Bir kadın ölenin ana-bir kız kardeşi ve kızı olsa, yani bir Mecusi [ensest ilişkide bulunarak] veya bir Müslüman şüphe yoluyla annesiyle ilişkide bulunarak annesinden kızı olsa bu kız onun hem kızı hem de kız kardeşi olmuş olur. ikinciye örnek ise baba-bir kız kardeş ve anne olmasıdır. Bu da kişinin kendi kızıyla ilişkide bulunarak ondan kızının olmasıdır. Üçüncüye örnek ise kişinin kız kardeşi durumunda olan anneannedir ki bu da kişinin ikinci örnekte yer alan kız kardeşle ilişkide bulunması ve bu ilişki sonucunda bir çocuğun doğmasıdır. ilki kişinin kız kardeşi durumunda olan anneannesidir.

28. Nevevi, mirasçılık engelleri konusunu bitirince terikenin derhal taksim edilmeyip bekletilmesini gerektiren durumları zikretmiştir ki bunlar da dörttür:

A. Nesep Konusunda Şüphe

a. Nesep konusunda şüphe: Nevevi bunu zikretmemiştir. Bu şöyle olur: iki kişi, nesebi bilinmeyen küçük bir çocuğun veya delinin nesebinin kendilerine ait olduğunu iddia eder, çocuk [veya deli] nesebi bunlardan birine bağlanmadan ölür. Bu durumda her birinin ondan alacakları miras bekletilir. Anne hür ise ona mirastaki payı verilir. iddiada bulunan iki şahıstan birisi ölürse çocuğun mirası bekletilir ve çocuğun yakınları hakkında daha kötü olan şık hangisi ise o esas alınarak miras dağıtılır.

[Miras taksiminin bekletilmesini gerektiren diğer üç durum ise

şöyledir:]

b. Mirasçının var olup olmadığı hakkında şüphe,

c. Cenin hakkında şüphe,

d. Mirasçının erkek olup olmadığı hakkında şüphe.

B. Mirasçının Var Olup Olmadığı Hakkında Şüphe

29. Nevevi bunların birincisiyle konuya başlamıştır. Gerek kafirler gerekse başkaları tarafından esir edilen veya kaybolan ve kendisinden haber alınamayan bir kimse geride mal bırakmış da yakınları bu malın miras olarak dağıtılmasını istiyorsa, onun öldüğüne dair şahitler ortaya çıkıncaya veya kayıp kişinin daha fazla yaşamasının kesin olarak mümkün olmadığı veya ihtimal verilemeyeceği kadar bir süre geçmesi söz konusu olduğunda malı taksim edilmez. Burada "bundan daha fazla yaşamaz" denilebilmesi için yüzde yüz kesinlik şartı yoktur. Belirtilen süre geçince hakim ictihadda bulunur ve kayıp şahsın öldüğüne hükmeder. Çünkü aslolan hayatının devam ediyor olmasıdır. Kesin bir delil olmadan onun malının miras olarak taksim edilmesi mümkün değildir. Şahitlerin ortaya çıkmasından sonra hakimin ölüme hükmedeceği açıktır. Sürenin geçmesinden sonra ölüme hükmetme ise süre geçmesinin şahit bulunması gibi kabul edilmesindendir.

Not: Nevevi'nin ifadesinden şunlar anlaşılmaktadır:

1. "Bu sürenin belirli bir sınırı yoktur."

Bu, doğru olan görüştür. Bazı görüşlere göre bu süre 70, 80, 90, 100, 120 yıldır. Çünkü [bu görüşleri ileri sürenlere göre bu süreler] doktorlara göre normal yaşam süresidir.

2. "Hakimin hükmünü dikkate almak şarttır, ölüme hükmetmeksizin belirli bir sürenin geçmiş olması yeterli değildir."

Rafii şunu ileri sürmüştür: Taksim işlemi hakim tarafından yapıldığında bu, ölüme hükmetmeyi de içerir.

Bundan anlaşıldığına göre hakimin tasarrufu hükmetme yerine geçer, bunu nakzetmek caiz değildir.

Bu meselede bir karışıklık söz konusudur. Subki "ölü arazilerin ihya edilmesi" konusunda şöyle demiştir: Kadı Ebu'tTayyib'e uygun olarak benim sahih kabul ettiğim görüş bu konuda bir şüphe olduğundan hakimin tasarrufu hüküm olarak kabul edilmez.

30. Nevevi daha sonra hakimin hükmetmesinin etkisine şöyle işaret etmiştir:

"Hakim daha sonra kayıp kişinin mallarını şahitlerin şahitlik ettiği veya ölüme hükmettiği anda onun mirasçısı olabilecek olan kimselere taksim eder."

Hakimin hükmünün etkisi budur. Bundan kısa bir süre önce bile olsa ölen kişi kayıp şahsa mirasçı olamaz; çünkü kayıp şahsın da diğerinin öldüğü anda ölmüş olması mümkündür.

Nevevi'nin "şahitlerin şahitlik ettiği veya ölüme hükmettiği anda" ifadesi hem Rafii hem de Nevevi tarafından tek görüş olarak aktarılmıştır. EI-Basit'te "hükmün hemen öncesinde" denilmiştir. Subki şöyle demiştir:

Burada gerçek anlamda bir görüş ayrılığı olduğu söylenemez; çünkü hüküm bir şeyi ortaya koymaktadır. Bu yüzden kayıp kişinin hüküm anından hemen önce öldüğü varsayılır. Rafii ve Nevevi'nin "hüküm anından hemen önce ölmüş bile olsa ölen kişi kayıp şahsa mirasçı olamaz" ifadeleri yukarıda söylediğimizle çelişmez; çünkü aralarında zaman olarak bir fark yoksa bile bu durum ikisinin aynı anda ölmesi gibi düşünülür.

Yukarıdaki hüküm, hakimin hüküm verirken mutlak olarak hükmetmesi halinde söz konusudur. Şayet hakim, sürenin kişinin yaşayabileceği düşünülenden daha uzun olması sebebiyle ölüme hükmetmeyi hüküm tarihinden daha önceki bir vakte dayandırırsa, hükümden önce bile olsa o esnada kayıp olan şahsa mirasçı olanlara mirastan verilmesi gerekir. Alimler bunu açık olarak ifade etmemişlerse bile onların bunu kastetmiş olmaları muhtemeldir.

Bu konuda şahitlik de hüküm gibidir, hatta ondan da önceliklidir.

Hakim, kayıp şahsın malından herhangi bir şeyi hiç kimseye vermez, ancak hiçbir durumda kesinlikle düşmeyen ashab-ı feraizden olan ana-baba, koca veya karıya verebilir.

Not: Nevevi "zann-ı galip" ifadesiyle bizzat zannın kendisini kastetmiştir . Nitekim bunu belirten muhakkik alimlerden biri şöyle demiştir: "Alimler galipliğin bizzat zannın kendisinden elde edildiğine dikkat çekmek üzere bu ifadeyi kullanmışlardır."

31. Nevevi, kayıp şahsın malına mirasçı olmanın hükmü konusunu bitirdikten sonra kayıp şahsın başkasına mirasçı olması konusunu ele almaya başlamıştır.

Kayıp şahsın öldüğüne dair şahitlerin şahitlik etmesinden veya hakimin bu konuda hüküm vermesinden önce kayıp şahsın kendisine mirasçı olabileceği bir kimse ölse, ölen kişinin kayıp şahıstan başka mirasçısı yoksa terikenin tümü bekletilir. Aksi takdirde ölüm esnasında kayıp şahsın diri mi ölü mü olduğu kesin olarak belli oluncaya kadar onun payı bekletilir.

Not: Nevevi'nin -benim açıklama esnasında yaptığım gibi- "mirasına" ifadesine uygun olsun diye "ondan mirasçı olan" ifadesini zikretme si uygun olurdu. Yahut şu da söylenebilir: Kayıp şahsın mirası ya terikenin bütünü veya bir kısmıdır. Ancak bu yorum şu aşağıdaki ifadelerle çelişir.

32. Mevcut şahıslar açısından en kötü durum hangisi ise onu esas alarak uygulama yaparız. Buna göre;

> Kayıp şahsın mevcudiyeti halinde mirastan düşen kimselere -kayıp şahsın durumu kesinleşinceye kadar- herhangi bir şey verilmez.

> Kayıp şahsın hayatta veya ölü olması halinde payında bir azalma meydana gelenler hakkında kayıp şahsın öldüğü varsayılır.

> Kayıp şahsın hayatta veya ölü olması halinde payında değişiklik olmayanlara paylarını veririz.

Yukarıda üç hal söz konusudur:

Birincisine şunu örnek verebiliriz: Bir kadın öldüğünde geride kayıp kocası, iki tane baba-bir kız kardeşi ve amcası kalmış olsa; kayıp koca hayatta ise iki kız kardeşe 4/7 verilir, amca mirastan düşer. Kayıp koca ölmüş ise iki kız kardeş 2/3 miras alır, kalanı amcası alır. Bu mirasçılar açısından kayıp şahıs hayattaymış gibi kabul edilir.

İkincisine şunu örnek verebiliriz: Bir kimse öldüğünde geride dedesi, ana-baba bir erkek kardeşi ve kayıp baba-bir erkek kardeşi kala mış olsa, bu kayıp şahıs dede açısından hayattaymış gibi kabul edilir ve dede üçte bir alır, ana-baba bir erkek kardeş açısından ölmüş gibi kabul edilir o yarım alır, geriye 1/6 kalır. Kayıp şahsın ölümü kesinleşirse bu pay dedeye ait olur, hayatta olduğu kesinleşirse erkek kardeşe ait olur.

Üçüncüsüne şunu örnek verebiliriz: Bir kimse öldüğünde geride bir tane kayıp oğlu, bir kızı, kocası kalmış olsa koca her halükarda dörtte bir alır.

Not: Kayıp olan şahıs için ayrılan mal telef olsa, daha sonra kayıp şahıs çıkıp gelse, mevcut olan şahıslara verilmiş mallar geri alınıp bu mallar miras paylarına göre yeniden taksim edilir. Alimler bunu benzer bir meselede açık olarak ifade etmişlerdir ki bu da ceninin sağ olduğunun ve çift cinsiyetli şahsın erkek olduğunun ortaya çıkması meselesidir.

C. Cenin Hakkında Şüphe

33. Nevevi daha sonra mirasın bekletilmesini gerektiren [ilk sebep dışındaki] ikinci sebebi zikrederek konuya devam etmiştir ki bu da "cenin hakkında şüphe" dir.

34. Ölen kimse geride "doğduktan sonra herhalükarda mirasçı olacak bir cenin" bıraksa veya "mirasçı olması muhtemel bir cenin" bıraksa onun ve başkasının hakkında ihtiyata uygun hareket edilir.

Herhalükarda mirasçı olacak cenine örnek olarak kişinin öldükten sonra geride hamile olan karısının karnındaki cenin gösterilebilir.

Bir durumda mirasçı olup bir durumda olmayan cenine gelince;

> Ölen kişiyi erkek olararak düşünecek olursak; kişi öldüğünde geride baba-bir erkek kardeşinin veya baba-bir amcasının yahut kendisini azat eden eski efendisinin karısının karnındaki çocuk kalsa her üç durumda da ana karnındaki çocuk erkek ise mirasçı olmakta, erkek değilse mirasçı olmamaktadır.

> Ölen kişiyi dişi olarak düşünecek olursak, örneğin bir kadın öldüğünde geride kocası, ana-baba bir kız kardeşi ve babasına ait bir cenin bıraksa, bu ce nin erkek ise ashab-ı feraiz malın bütününü aldığından herhangi bir şey alamamaktadır. Cenin kız ise terikenin altıda birini almaktadır.

35. Yukarıdaki durumlarda gerek ana karnındaki cenin gerekse diğer mirasçılar hakkında ceninin doğumu öncesinde ihtiyata uygun hareket edilir.

36. Daha önce geçtiği üzere cenin doğmadan önce mirasçı olur, ancak onun bu miras üzerindeki mülkiyetinin kesinleşmesi için sağ olarak doğması şarttır. Nevevi bunu şu şekilde ifade etmiştir: Ceninin (bütünü), murisin ölümü anında ana-karnında bulunduğu bilinecek şekilde sağ olarak doğduğunda cenin mirasçı olur. Murisin ölümü anında ceninin ana karnında olduğu şuradan bilinir:

> Şayet hamile kadın, [kocası veya efendisinin] birlikte yatma hakkına sahip olduğu bir kadın ise, murisin ölümünden altı ay geçmeden çocuğun doğmuş olması gerekir.

> Kadın, [kocası veya efendisi ile] ilişkisini bitirmiş ise murisin ölümünün üzerinden hamileliğin en uzun süresinden daha önce doğum yapmış olmalıdır.

37. [Yukarıdaki durumlarda doğum gerçekleştiğinde] çocuğun nesebi sabit olduğundan mirasçı olur.

38. çocuğun bir kısmı sağ olarak doğduktan sonra ölse, mirasçılık ve diğer hükümler bakımından bu çocuk ölü doğmuş kabul edilir. Ancak İsnevı'nin de belirttiği üzere şu iki meselede sağ doğmuş kabul edilir:

> Çocuk doğduktan sonra bağırmış veya çığlık atmış olup daha sonra ölmüşse onun namazı kılınır.

> Çocuk sağ olarak doğmaktayken -Ezral'nin de belirttiği üzere- bir kimse onun kafasını kopartsa, kısas şartları gerçekleşmişse kendisine kısas uygulanır veya diyete hükmedilir.

Bu konuyu ilgili bölümde ele alacağız.

39. Çocukta hayatın var olduğu ağlayarak bağırması, aksırması, esnemesi, meme araması vb. hareketlerinden bilinir.

40. Ana karnındaki cenin;

a. Kendiliğinden ölü doğsa veya bir başkasının fiili sonucu ölü olarak düşse,

b. Sağ olarak doğmakla birlikte bu hayat istikrar bulmuş olmasa,

c. İstikrar bulsa bile murisin öldüğü esnada bu ceninin ana karnında olduğu bilinmese,

[Bu üç durumda] mirasçı olamaz. Çünkü ilk durumda ce nin mevcut değildir. İkinci durumunda yok hükmündedir. Üçüncü durumda ise ölü ile arasında nesep bağı yoktur.

41. Cenin konusunda ihtiyata uygun hareket etmek şöyle söz konusu olur:

[Birinci durum]: Ortada ana karnındaki ceninden başka mirasçı yoksa,

[İkinci durum]: Ceninin kendisini hacbedebileceği bir mirasçı varsa

Bu iki durumda mal ve mal hükmünde olan şeyler ihtiyaten ceninin doğumuna kadar bekletilir.

[Üçüncü durum]: Ortada ana karnındaki ceninin hacbedeceği bir mirasçı olmayıp söz konusu mirasçının belirli bir payı varsa bakılır: Bu meselede avl söz konusu oluyorsa o kişinin payı avl yapılmış olarak kendisine teslim edilir. Örneğin:

> Bir kimse öldüğünde geride hamile karısı ile ana-babası kalsa, kadın sekizde bir, ana-babanın her biri altıda biri avl yaparak alırlar; çünkü ana karnında iki kız olma ihtimali vardır. Bu meselede başlangıçtaki ortak payda 24'tür. Avl işlemi sonucunda ortak payda 27 olur. Ölenin karısı 3/27, ana-baba toplam 8/27 alır. İki kız çocuğu doğarsa onlar da kalanı [yani 16/27'yi] alır.

> Ana karnında bir veya daha fazla erkek çocuk, yahut bir erkek bir veya daha fazla kız varsa, ölenin karısının payı avl olmaksızın 1/8 olur, ölenin ana-babasıda toplam 2/6 alır, kalanı çocuklar alır. Bu meseleye Minberiyye adı verilir; çünkü Hz. Ali minberde hutbe veriyordu. Hutbe verirken "Kesin olarak hak ile hükmeden, her bir nefse karşılığını yaptığına göre veren Allah'a hamd olsun, dönüş de onadır." dedi. O anda kendisine bir miras meselesi soruldu, o da irticai en "kadının sekizde birlik payı dokuzda bire dönüşür" diye cevap verip daha sonra hutbesine devam etti. Yani bu kadın aslında sekizde biri hak ederken [avl işlemi sonucunda] dokuzda bir üzerinde hak sahibi olmuştur.

[Dördüncü durum]: Ceninin hacbedebileceği kişinin belirli bir payı yoksa, örneğin bu kişiler ölenin çocukları ise, onlara doğum gerçekleşmedikçe herhangi bir şey verilmez; çünkü doğacak çocuğun [cinsiyet ve] sayısı belirli değildir. Doğru olan görüş budur; çünkü bunu belirlemenin bir ölçüsü yoktur. Nitekim İmam Şafii'nin naklettiğine göre bir batında beşiz doğum gerçekleşmiştir. Onun belirttiğine göre Yemen'de yaşlı bir kişi karısının beş kere beş iz doğum yaptığını, bir defasında ise on iki çocuk doğurduğunu söylemiştir.

Rafii ve Nevevi şöyle demiştir: Maverdi'nin nakletliğine göre bir defada yediz doğuran vardır. MaverdI'ye bunu aktaran kişinin belirttiğine göre bu şahıs bu çocuklardan biri ile güreşe tutuşmuş ve çocuk kendisini yenmiş, daha sonra bu sebeple kendisiyle "seni bir adamın yedide biri yendi" denilerek dalga geçilmiştir.el-Matlab adlı eserde Kadı Hüseyin, Muhammed aracılığıyla Heysem'den şunu nakletmiştir: Bağdatlı sultanlardan birinin karısı bir defada kırk çocuk doğurdu, onlardan her biri parmak büyüklüğündeydi. Bu çocuklar yaşamış ve babalarıyla birlikte Bağdat'ta ata binmişlerdir. Ezrai "bu doğruluğu zor görünen bir olay" demiştir.

Bunda veya bundan da garip olaylarda herhangi bir zorluk söz konusu değildir, zira Allah'ın kudretini hiçbir şeyaciz bırakamaz.

42. [Zayıf] bir görüşe göre bir defada en fazla dördüz doğum olur; çünkü bu görüşte olanlara göre dış dünyada bu durum bizzat gözlenmiştir. Bu gibi konularda, tıpkı adet görme ile ilgili meselelerde olduğu gibi dış dünyadaki reel durum esas alınır. Bu görüşte olana göre de dış dünyada gözlemlenen de en fazla dördüz doğumdur. Bu durumda geride kalan çocuklara kesin olarak bilinen kısım verilir, yani dört çocuk için miras ayrılır, geriye kalan mal ise diğer mirasçılara dağıtılır. Bu dört çocuk erkek olarak hesap edilir.

43. Bir kimse öldüğünde geride bir oğlu ve hamile karısı kalsa kadın sekizde bir alır. İlk görüşe göre geriye kalan oğla herhangi bir şey verilmez. İkinci görüşe göre ise kalanın beşte biri verilir.

44. Payları kendilerine verilmiş olan kimseler, iki görüş içinden daha doğru olanına göre bu payları üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir, aksi takdirde bu payonlara verilmezdi.

D. Ceninin Erkek Olup Olmadığı Hakkında Şüphe

45. Nevevi daha sonra [ilk sebep dışındaki] üçüncü sebebi ele almaya başlamıştır ki bu da ceninin erkek olup olmadığı konusundaki şüphedir.

46. Cinsiyetini belirlemesi problemli olan çift cinsiyetli şahsın (hünsa-i müşkil) mirasçılığı onun erkek veya dişi olmasına göre farklılık göstermiyorsa; örneğin ana-bir kardeş veya azat eden kimse gibi olursa bunun durumu açık olup kendisine pay verilir. Şayet erkeklik ve dişilik durumuna göre mirası farklılık gösteriyorsa gerek çift cinsiyetli şahsın kendisi hakkında gerekse diğer mirasçılar hakkında ihtiyata uygun hareket edebilir. Buna göre hakkında şüphe bulunan pay, çift cinsiyetli şahsın velev ki kendi ifadesiyle bile olsa durumu açıklığa kavuşuncaya kadar bekletilir.

47. Şayet çift cinsiyetli şahıs ilk türden olupta bedeninde bulunan delikten işemesi onun cinsiyetini belirlemede yeterli olmuyorsa bu şahıs mükellef oluncaya ve hangi cinsiyete meylettiği belirleninceye miras payı bekletilir. Bu görüşü Beğavi ileri sürmüş, Nevevi de el-Mecmu' aslı eserinde bunu kendisinden nakletmiştir.

İsnedi şöyle demiştir: Bu yalnızca hangi cinsiyete meylettiği sınırlı olmayıp adet görme, iki cinsiyetten birine özgü bir şekilde kendisinden meni gelmesi v.b. yollarla da bilinir.

48. Şayet çift cinsiyetli şahıs ikinci türden olur ve hangi cinsel organından işediğine göre cinsiyetini belirlemek mümkün olursa bakılır: Erkek organından işerse erkek, kadın organından işerse kadın kabul edilir. Her iki organdan birlikte işerse hangisinden önce işemişse cinsiyeti ona göre belirlenir. Her iki organdan aynı anda işemeye başlamışsa en son hangi organ'dan işeme kesintiye uğramışsa cinsiyet ona göre belirlenir, çok işeme, idrarın fırlayarak veya sıçrayarak gelmesi v.b. özelliklere bakılmaz. Her iki organdan aynı anda işeyip aynı enda işemesi sona ererse, bunlardan biri daha fazla ise yahud idrarı fırlayarak geliyorsa yahutta sıçrayarak geliyorsa bunlarla cinsiyet belirlenmiş olmaz.

Bu şahsın cinsiyeti adet görmek iki organdan birine layık bir şekilde meni gelmesiyle de bilinir. Meni'nin tek bir organdan veya iki organdan birden gelmesi fark etmez, tekrar etmesi şarttır.

49. Çift cinsiyetli şahıs, erkeklik organından işese veya meni gelse, aynı zamanda dişilik organından da adet görse, yahut birinden işediği halde diğerinden meni gelse bu şahıs hünsa müşkil kabul edilir.

50. Çift cinsiyetli şahsın cinsiyetini belirlemede kendisinden sakal çıkmasının, göğüslerinin kabarmasının yahut kaburga kemiklerinin farklı olmasının bir etkisi yoktur.

51. Yukarıda belirtilen alametlerin hiçbirisi bulunmadığında buluğa erip de aklı erdiğinde kendisi sınanır; şayet kendisinin verdiği habere göre kadınlara meylediyorsa erkek olarak kabul edilir, erkeklere meylediyorsa kadın olarak kabul edilir. Buluğa erip de aklını başına almadan önce verdiği haber dikkate alınmayacağı gibi, buluğa erip aklı erse bile yukarıda belirtilen alametlerden birinin görülmesi halinde onun verdiği haber dikkate alınmaz; çünkü bu durumda onun cinsiyeti duyu organlarıyla bilinmekte olup mevcuttur. Oysa onun hangi cinsiyete meylettiği [kendisinin verdiği haber dışında] bilinemez. Bu kişinin verdiği haberde yalan söylemesi de mümkündür.

52. Mirasçılar içinden çift cinsiyetli olması düşünülebilecek kim-

selerin sayısı sekizdir:

1. Çocuk,

2. Çocuğun çocuğu,

3. Oğul,

4. Erkek kardeş,

5. Erkek kardeşin çocuğu,

6. Amca,

7. Amcaçocuğu,

8. Azat eden efendi,

9. Azat eden efendinin asabesi.

53. Saymerı şöyle demiştir: "Kendisinden ilim nakledilen bütün alimlerin icmaına göre çift cinsiyetli şahıs, nereden işiyorsa ona göre mirasçı kılınır. "(Sünen Beyhaki, Feraiz, 6, 261; Musannef Abdirrezzak, Feraiz, 19204)

Bu söz Hz. Peygamber (s.a.v.)'den merfu olarak da nakledilmekle birlikte zayıftır.

54. Çift cinsiyetli şahıs, bir cinsiyette kabul edildiğinde mirasçı oluyor diğerinden kabul edildiğinde mirasçı olamıyorsa kendisine terikeden herhangi bir şey verilmez, mirasçı olabildiği duruma ilişkin payı bekletilir.

Buna göre;

Bir kadın öldükten sonra geride kocası, babası ve çift cinsiyetli bir çocuğu kalsa koca dörtte bir, baba altıda bir alır. Çift cinsiyetli şahsa terikenin yarısı verilir. Terikenin kalan kısmı çift cinsiyetli şahıs ile ölenin babası arasında olmak üzere bekletilir.

Kişi ölünce geride çift cinsiyetli çocuğu ve erkek kardeş kalmış olsa, çocuğa malın yarısı verilir, kalan kısmı bekletilir.

Geride çift cinsiyetli şahıs, kız ve amca kalmış olsa, çift cinsiyetli şahıs ve kıza mirasın üçte ikisi eşit olarak verilir. Kalan kısım çift cinsiyetli şahıs ile amca arasında olmak üzere bekletilir.

55. Çift cinsiyetli şahıs cinsiyeti belirlenemeden ölmüş olsa mirasçılar arasında sulh yapmaktan başka çare kalmaz. Mal aralarında eşit veya farklı olarak bekletilen kimseler ittifak ederlerse bu ittifak caiz olur. Ancak bu, aralarında kısıtlı bir şahıs yoksa söz konusu olur. Şayet kısıtlı bir şahıs varsa hak ettiğinden daha azı karşılığında sulh yapma yetkisi yoktur.

Cüveyni şöyle demiştir: Bunlar arasında karşılıklı hibeleşmenin cereyan etmesi kaçınılmazdır. Aksi takdirde mal, bekletilmeye devam eder. Bu karşılıklı hibeleşme ancak ve ancak kesin bilginin bulunmaması haline (cehalete) dayalıdır. Bununla birlikte zorunluluk sebebiyle buna katlanılır.

Mirasçıların bir kısmı aradan çıksa ve durum bilinmeksizin kendisine bir şey verilse -Rafii ve Nevevi'nin belirttiğine göre- bu caiz olur.

56. Bir kimsede "ashab-ı feraiz" ve "asabelik" gibi iki mirasçılık yönü bir arada bulunursa, örneğin mirasçı olan kişi, ölmüş olan karısını azat edip onunla evlenmiş olan koca ise veya ölen kadının hem kocası hem de amcaoğlu ise her iki yönü sebebiyle mirastan payalır. Buna göre hem koca olması hem de [ilk durumda] az at eden mevla olması, [ikinci durumda da] amcaoğlu olması sebebiyle mirasçı olur. Çünkü kişi iki farklı sebeb e bağlı olarak mirasçı olmaktadır. Bu, iki farklı şahısta iki farklı akrabalık yönünün bulunması gibidir.

Nevevi "ashab-ı feraiz" ifadesini zikretmek suretiyle babayı dışarıda bırakmıştır. Nitekim baba hem ashab-ı feraiz hem de asabelik yönünden mirasçı olmakla birlikte bu, iki yön değil yalnızca babalık olmak üzere tek yöndür.

Nevevi, Rafii'nin eş-Şerhu'l-Kebir adlı eserden almak suretiyle

şöyle demiştir:

Mecusilerin nikahında veya şüphe yoluyla gerçekleşen cinsel ilişkide bir kadın, kişinin hem kızı hem de baba bir kız kardeşi olsa bu kız yalnızca ölen şahsın kızı olması itibarıyla mirasçı olur. Zayıf bir görüşe göre ise hem kızı hem de kız kardeşi olması itibarıyla mirasçı olur. Doğrusunu Allah bilir.

Her iki bakımdan mirasçı olması halinde, tek başına bulunduğunda mirasın tümünü alır.

Buradaki zayıf görüş şu şekilde reddedilmiştir: Ölenin kızı ve kız kardeşi olma özelliklerinden biri tek başına olsa bu özelliklerden her biri ayrı ayrı ölene mirasçı olmayı gerektirir. Bu özellikler bir arada bulunduğunda ise hangi yön daha güçlü ise o yön itibarıyla mirasçılık olur. Bu iki özellik ana-baba bir kız kardeşin durumuna benzer. Bilindiği üzere ana-baba bir kızkardeş, baba-bir olması bakımından yarım, ana-bir olması bakımından da altıda bir mirasçı olmaz.

Nevevi'nin yukarıdaki ifadesi, el-Muharrer'deki "ashab-ı feraiz ve asabelik yönlerinden her ikisi sebebiyle mirasçı olur" şeklindeki ifadeyi telafi için söylenmiştir. Bu yüzden Nevevi "baba-bir kız kardeş" deme gereği duymamıştır. Bununla birlikte Nevevi'nin bu telafisi de telafiye muhtaçtır; çünkü belirtilen durumda kız kardeşle birlikte herhangi bir kız yoktur ki kız kardeşo kızla birlikte asabe olsun! Burada ölenin kız kardeşi aynı za;.rlimda ölenin kızı olmaktadır, şu halde kişi kendisine nasıl asabe olabilir!

Not: Nevevi, el-Muharrer'deki ibareyi zikretseydi bu fazlalık ifadeyi belirtmeye gerek olmayacaktı. Çünkü el-Muharrer'deki ifade şu şekildedir: "Müslümanlıkta doğrudan bir arada bulunması mümkün olmayan iki akrabalık yönü bir-kimsede bir arada bulunsa, bu kişi bu iki akrabalık yönünün her biriyle mirasçı olamaz." El-Muharrer'in verdiği örnek her ne kadar aşağıdaki ikinci yöne özgü olsa bile bu, kişide iki bakımdan ashab-ı fera.izlik yönünün bir arada bulunmasını da, bir açıdan ashab-ı feraiz diğer bir açıdan asabe olmayı da içermektedir. Buradaki "doğrudan" ifadesi şüphe yoluyla olan ilişkiyi dışarıda bırakmaktadır. Zira şüphe yoluyla olan ilişki sonucu doğan kişi her iki yönüyle birden mirasçı olabilir.

57. İki kişi asabelik yönü bakımından ortak olmakla birlikte bunlardan biri başka bir akrabalığı yönünden diğerinden daha yakın olsa, örneğin iki amcaoğlundan birisi ana-bir erkek kardeş olsa terikenin altıda birini ashab-ı feraiz'den olması hasebiyle alır. Kalan ise aralarında asabelik yönüyle eşit olarak dağıtılır.

Bu mesele şu şekilde düşünülebilir: İki erkek kardeş aynı kadınla sırayla evlenir ve bu kadın her birinden bir oğul doğurur. Bu erkek kardeşlerden birinin başka bir kadından olma bir oğlu daha vardır. Bu iki oğul diğer çocuğun amcaoğlu olmakla birlikte çocuklardan birisi aynı zamanda diğerinin ana-bir kardeşidir.

58. Yukarıda bahsi geçen iki amcaoğluyla birlikte mirasçı olarak geride ölenin kızı kalmışsa, bu kız terikenin yarısını alır. Geriye kalan kısım iki erkek arasında eşit bir şekilde taksim edilir. Çünkü ana-bir erkek kardeşler, ölenin kızının hayatta olması durumunda mirastan düşer. Zayıf bir görüşe göre terikenin kalan kısmı -İbnü'l-Haddad'ın da belirttiği üzere- erkek kardeşe kalır. Çünkü ölenin kızı anadan akrabalık sebebiyle mirasçı olmayı engellemektedir. Erkeklerden iki özelliğe sahip olan kişi bu yönüyle miras alamadığında onun asabelik yönü ağır basar. Bu tıpkı baba-bir erkek kardeşle bir arada bulunan ana-baba bir erkek kardeşin durumu gibidir.

59. Kendisinde iki açıdan ashab-ı feraiz olma yönü bulunan kimse bunlardan yalnızca daha güçlü olanı dikkate alınarak mirasçı kılınır, her iki yönüyle mirasçı kılınmaz. Güçlülük şu şekilde ortaya çıkar:

> Bu yönlerin biri sebebiyle bir başka kimseyi tamamen mirastan mahrum bırakma (hacb-i hırman), başkasının miras payını eksiltme (hacb-i noksan),

> -Nevevi'nin kendi el yazısıyla belirtildiği üzere- mirastan hacbolmaması ile belirir. Burada diğer mirasçılık yönü dikkate alındığında kişi hacbolmaktadır.

> Her iki yön dikkate alındığında mirastaki payı hacbolmakla birlikte biri dikkate alındığında daha az payı hacboluyarsa bu yön daha güçlüdür.

Bütün bu anlatılanlardan üç durum ortaya çıkmaktadır:

Birinci durum:

Bu durum hacb-ı hırman'dır. Örneğin bir kadın hem ölenin kızı hem de ana-bir kız kardeşi olarak mirasçı olsa, örneğin Mecusi bir erkek annesiyle cinsel ilişkide bulunsa yahut Müslüman bir erkek şüphe yoluyla anasıyla ilişkide bulunsa, bu ilişkiden bir kız çocuk dünyaya gelse, bu kız çocuk babasına "kız" olma özelliğiyle mirasÇı olur, "kız kardeş" olma özelliği sebebiyle mirasçı olmaz. Çünkü ölenin kızı olma, ölenin ana-bir kız kardeşi olma özelliğini ortadan kaldırır. Bu durum ancak ölen kimsenin erkek olması halinde söz konusu olur.

Hacb-ı noksan türlerinden birisi şudur: Mecusi bir erkek kendi kızıyla evlense ve bu evlilikten bir kız çocuk doğsa, ardından erkek ölse, geride iki kız bırakmış olur, bunlardan birisi aynı zamanda kendi karısıdır. Bu iki kadın terikenin üçte ikisini alır. Bunlardan birinin ölenin karısı olması özelliği dikkate alınmaz; çünkü ölenin kızı, ölenin karısının mirastaki payını dörtte birden sekizde bire indirir.

İkinci durum: Bu, kişinin iki yönünden birinin hiçbir şekilde hacbolmamasıdır. Örneğin geride kalan kadın ölenin annesi ve baba-bir kız kardeşi olsa, yani mesela -Mecusi bir erkek veya Müslüman bir erkek şüphe yoluyla- kendi kızıyla ilişkide bulun sa ve bu ilişkiden bir kız dünyaya geldikten sonra bu kız ölse, onu doğuran kadın kendisine annelik yönü itibarıyla mirasçı olur, baba-bir kız kardeş olması yönüyle mirasçı olamaz; çünkü anne mirasta hiçbir şekilde hacbolmaz, kız kardeş ise hacbolur.

Üçüncü durum:

İki durumdan birine göre mirastaki eksilmenin daha az olması durumudur. Örneğin bir kadın, ölen şahsın aynı zamanda hem anneannesi hem de baba-bir kız kardeşi olsa, örneğin -Mecusi bir erkek veya Müslüman bir erkek şüphe yoluyla- bir önceki meseledeki küçük kızla ilişkide bulun sa ve bu ilişkiden bir çocuk dünyaya gelse, ilk kadın bu dOğan çocuğun bir yandan anneannesi diğer yandan bababir kız kardeşidir. Çocuk öldüğünde ilk kadın bu çocuğa nine olma yönüyle mirasçı olur, kız kardeşlik yönüyle mirasçı olamaz; çünkü anneannenin mirastaki payı kız kardeşe göre daha az hacbolur. Zira anneanneyi ancak anne hacbeder. Kız kardeşi ise daha önce belirttiğimiz üzere çok sayıda kişi hacbeder.

Nevevi ve Rafil'nin bu bölümde belirttikleri üzere kadın, ölenin eşi olması yönüyle kesinlikle miras alamaz; çünkü bu evlilik batıldır. Ancak Rafii ve Nevevi, Beğavı'den "nikah" bölümünde mirasçılık meselesinin onların nikahının sahih görülüp görülmemesine bağlı olduğu yönündeki ifadesini nakletmişlerdir.

Not: Nevevi, bir kimsede iki asabelik yönünün bir arada bulunması meselesinden bahsetmemiştir. Örneğin ölenin erkek kardeşi aynı zamanda ölen şahsı azat eden efendisi ise burada iki asabelik söz konusudur. Bunu, faydasının az olması sebebiyle zikretmemiştir. Zira iki yönden biri diğerine gerek bırakmamaktadır.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

XII. MİRASTA PAYDA EŞİTLEME