MUĞNİ’L-MUHTAC

ÖLDÜRME VE YARALAMA

KlSASTA HAK SAHİBİ OLAN VE UYGULATACAK OLAN KİŞİ

1. Doğru görüşe göre kısas hakkı, her mirasçı için sabittir.

2. Uzakta olanın gelmesi, çocuk olanın [buluğa ererek] ve akıl hastasının [hastalığının sona ermesi suretiyle] kamil hale gelmesi beklenir. [Bu esnada] katil hapsedilir, kefil karşılığı salınmaz.

3. Mirasçılar, kısası kimin uygulayacağı konusunda aralarında anlaşsın, aksi taktirde kur'a çeksinler.

4. Kur'a çekimine [kısası uygulamaktan] aciz olan kimse de dahil olur. [Kur'a ona çıkarsa, kısası uygulaması için] başkasını vekil tayin eder. [Zayıf] bir görüşe göre bu kişi kur'a çekimine girmez.

5. Mirasçılardan biri acele hareket ederek katili öldürürse [İmam Şafii'nin] daha güçlü görüşüne göre kısas uygulanmaz. Geriye kalan mirasçılar, kısas yoluyla öldürülen şahsın geriye bıraktığı mal içinden, diyetten kendine düşen payı alır. Bir görüşe göre ise acele ederek öldüren kişinin malından alır.

6. Hak sahiplerinden biri katili affettikten sonra başka bir mirasçı elini çabuk tutarak katili öldürürse ona kısas uygulanması gerekir. Diğer bir görüşe göre ise öldüren şahıs, diğer mirasçının affettiğini veya bir hakim tarafından kısasın uygulanmayacağına dair hüküm verildiğini bilmiyorsa kısas uygulanmaz.

7. Kısas ancak devlet başkanının izniyle uygulanır. Hak sahibi [bunu beklemeksizin] kendi başına kısas uygularsa tazir ile cezalandırılır.

8. Devlet başkanı, kısası uygulamaya ehil olan kişiye, kısas yoluyla öldürmek için izin verir, daha doğru görüşe göre organlardaki kısasta izin vermez.

9. Boyun vurma konusunda devlet başkanı maktülün velisine izin verse, o da kısası uygularken kasten şahsın başka bir yerine vursa hakim onu azletmez, kendisine tazir cezası uygular. Bu kişi "yanlışlıkla yaptım" dese, şayet yanlışlıkla yapmış olması mümkün ise hakim onu azleder, kendisine tazir cezası vermez.

10. Cellada ödenecek ücret, doğru görüşe göre suçlu tarafından karşılanır.

11. Kısas cezası derhal uygulanır. Harem bölgesinde, sıcakta veya soğukta, suçlunun hasta olduğu durumda da uygulanır.

12. Cana veya organlara uygulanacak kısasta [şayet suçlu, hamile bir kadın ise] hamile kadın doğum yapıp da çocuğunu ilk sütüyle emzirinceye ve çocuk başka birisinden emip annesinden müstağni oluncaya kadar veya iki yıl geçip de sütten kesilinceye kadar hapsedilir.

13. Doğru görüşe göre kadının hamile olduğu konusunda ortada bir emare olmasa bile onun sözü kabul edilir.

14. Bir kimse deli ci-kesici bir aletle veya boğarak yahut aç bırakarak bir şahsı öldürse kendisine kısas bu yolla uygulanır.

15. Sihir [büyü] yaparak öldürmüşse kılıçla kısas uygulanır.

16. İçki içirerek veya livata yapılarak öldürüldüğünde de daha doğru görüşe göre kılıçla kısas uygulanır.

17. Suçluya, tıpkı kendisinin mağduru öldürdüğü gibi aç bırakma cezası uygulandığı halde ölmezse [ölünceye kadar] ceza arttırılır. [İmam Şafii'ye ait] bir görüşe göre kılıçla kısa s uygulanır.

18. Veli öldürme işlemini kılıçla yapmak isterse [suçlu razı olsun ya da olmasın] bunu yapabilir.

19. Kişi bir şahsın elini kesse, bu yara sirayet ederek kişinin ölümüne sebep olsa, maktulün velisi suçlunun doğrudan boynunu vurabileceği gibi elini kesip boynunu vurabilir. Dilerse yaranın sirayet etmesini bekler.

20. Şayet kişi vücut boşluğuna açılan bir yara veya kol kemiğinin kınlması sonucunda ölmüşse veli suçluyu yalnızca boynunu vurarak öldürebilir. [İmam Şafii'ye ait] diğer bir görüşe göre suçlunun yaptığı fiili yaparak öldürebilir. Şayet suçlu ölmezse daha güçlü görüşe göre yaralar arttmımaz.

21. Bir organı kopanlmış kişi suçluya kısas cezasını uyguladıktan sonra ölse onun velisi suçlunun boynunu vurabileceği gibi yanm diyet karşılığında af da edebilir.

22. Bir kimsenin iki eli kopanlsa bu kişi kısası uyguladıktan sonra ölse velisi katilin boynunu vurdurabilir. Şayet affederse herhangi bir şeyalamaz.

23. Suçlu, organın kesilmesi konusunda kısas uygulanırken ölürse kanı hederdir [kısas veya diyet gerekmez]. Hem mağdur hem de kısas uygulanan suçlu yaranın sirayet etmesi sonucunda aynı anda ölürse veya mağdur daha önce ölürse kısas yapılmış sayılır. Mağdur daha sonra ölürse daha doğru görüşe göre velisi yanm diyet alır.

24. Sağ ele kısas uygulama hakkına sahip olan kişi suçluya "sağ elini çıkar!" dediği halde suçlu sol elini çıkarsa ve bununla sol elinin kesilmesini serbest kılmaya niyet etse bu elin kesilmesi sebebiyle herhangi bir şey gerekmez. Şayet "ben bunu sağ elime karşılık olarak verdim ve kısas için bunun yeterli olduğunu zannediyordum" dese, mağdur ise onu yalanlasa, daha doğru görüşe göre sol eli kesen kişiye kısas uygulanmaz, onun diyet ödemesi gerekir. Sağ ele kısas uygulama hakkı ise devam eder. Yine suçlu "korkuya kapılıp sol elimi sağ elim zannederek çıkardım dese ve kesen kişi de "ben onun sağ elin olduğunu zannettim" dese hüküm yine böyledir.

13. [Bir kimse öldürüldüğünde kısas uygulatma hakkı kimin olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Doğru olan -ve İmam Şafii tarafından açıkça ifade edilen- görüşe göre öldürme suçunda kısas hakkı, maktulden intikal etme şeklinde değil de doğrudan mirasçı için sabit olur. Bu mirasçı ashab-ı feraiz ve asabeden olan özel mirasçılardır.

Nevevi'nin sözünden ilk anda anlaşıldığının aksine mirasçılardan her bir fert tek tek hak sahibi olmayıp mirasçıların bütünü hak sahibidir. Aksi taktirde her bir mirasçı tek başına kısası uygulatma hakkına sahip olurdu ki bu kastedilmemiştir.

Kısas uygulatma hakkı mirasçılara, mirastaki payları nispetinde dağıtılır. Çünkü bu tıpkı mal gibi mirasçı olunan bir haktır. Buna göre öldürülen şahsın geride karısı ve bir oğlu olsa, kadın kısas konusunda sekizde bir, oğul ise kalan kısım üzerinde hak sahibi olur.

İkinci görüş

Kısas hakkı yalnızca erkek olan asabe için sabittir; çünkü kısas, [yakının öldürülmüş olmasından kaynaklanan] utanç durumunu ortadan kaldırmak için olduğundan tıpkı nikah velayetindeki gibi yalnızca erkek asabeye özgü olur.

Üçüncü görüş

Ölümle birlikte sebebi mirasçılık ortadan kalktığı için bu hak yalnızca neseben mirasçı olanlara ait olur; çünkü sebeben mirasçı olanın [kısas uygulatarak gönlündeki üzüntünün] şifa bulmasına ihtiyaç yoktur.

14. Vücut bütünlüğüne yönelik saldırılarda kısas uygulamasına gelince; hak sahibi olan şahıs ölürse kısas hakkının bütün mirasçılar için sabit olacağı konusunda ittifak vardır. Bulkın! şöyle demiştir: "Öldürme konusundaki görüş ayrılığının burada da geçerli olması mümkün olmakla birlikte alimler bunu zikretmemişlerdir."

Not:

1. Daha önce geçtiği üzere yaralı şahıs irtidat ettikten sonra yaranın sirayet etmesi soncu ölse, canı hederdir [diyet ve kısas gerektirmez]. Onun yaralanmasına ilişkin kısası ise Müslüman olan yakını kendisine mirasçı olmadığı halde elde eder.

2. "Özel mirasçı" ifadesi genel mirasçıyı dışarıda bırakmaktadır. Bu konuda genel mirasçının kısas uygulatıp uygulatamayacağına ilişkin İmam Şafii'ye ait iki görüş vardır. Daha güçlü görüşe göre kısas uygulatabiiir. Bu görüş esas alındığında, ehliyeti haiz olmayan mirasçı ile birlikte devlet başkanı kısas uygulatabiiir. Şayet maslahata uygun görürse malı tazminat karşılığında kısası affedebilir.

3. Kısas dışındaki meselelerde zevil erhamı mirasçı olarak kabul edersek ona kıyasla burada da zevil erhamın kısas uygulatma hakkı söz konusu olur.

4. Kısas hakkının mirasçılar lehine sabit olması, yol kesicilik (eşkiyalık) suçu dışındaki durumlardadır. Eşkiyalık suçunda ise ileride kendi bölümünde gelecek şartlara bağlı olarak kısas cezasını uygulamak kesindir. Orada kısas, mirasçılara değil devle başkanına bağlıdır.

15. Eşkıyalık suçu dışında adam öldüren bir kimsede öldürülenin mirasçıları arasında uzakta olan kimsenin gelmesi veya izin vermesi, çocukların aklı başında bir şekilde buluğa ererek kamil hale gelmesi, akıl hastası olanların iyileşerek kemale ermesi beklenir; çünkü kısas, [yakını öldürülen kimsenin, katili öldürterek kalbindeki hüznün] şifa bulması içindir. Bu ise, hak sahibi olanın seçimine bırakılmasını gerektirir. Dolayısıyla veli, hakim veya diğer mirasçıların kısası uygulamasıyla bu şifa bulma sağlanmış olmaz.

16. Büyük bir kimse lehine hakim kısası uygulatmak için hüküm verse mezhep içindki iki görüşten daha doğru olanına göre bu hüküm bozulmaz. Bu iki görüşü, Ruyani'nin babası dedesinden nakletmiştir.

17. Ravdatü't-talibin 'nin "buluntu çocuk" bölümünde belirtilen iki görüşten daha doğru olanına göre çocuk ve akıl hastası fakir olup nafakaya muhtaç iseler, akıl hastasının vası olmayan veli si diyet karşılığında suçluyu affedebilir, ama çocuğun veli si affedemez.

Çünkü akıl hastasından farklı olarak çocuk için beklenilecek bir sınır [buluğ yaşı] vardır.

[Zayıf] bir görüşe göre çocuğun velisinin bunu yapması da caizdir. et- Tenbih adlı eserde bu esas alınmış, Nevevi de Tashihu't-Tenbih adlı eserinde bunu onaylamıştır. Ben Tenbih'in şerhinde bu görüşün zayıf olduğuna dikkat çekmiştim.

18. Eşkiyalık suçunda ise -ZerkeşI'nin de belirttiği üzere- yukarıda belirtilen durumlar beklenmez; çünkü bu suçta affetmek geçerli olmaz.

19. Mirasçıdaki engel durumu ortadan kalkıncaya kadar, hak sahibinin hakkını korumak adına katil veya kişinin organını kesen saldırgan hapsedilir. Maverdi ve Ruyanı bunu tek görüş olarak belirtmiştir. Bunun gerekçesi şudur: Saldırgan ın öldürülmesi hak olmuştur.

Öldürme kişinin hem canını hem de bedeninden elde edilecek menfaatleri yok etmektir. Bir engel sebebiyle şimdilik canını yok etmek mümkün olmayınca onu hapsetmek suretiyle menfaatlerini itlaf etmiş oluyoruz.

20. Ruyani ve başkalarının belirttiği üzere hakim nezdinde şahsın adam öldürdüğü sabit olduktan sonra onu hapsetmek için velinin veya gaip olan şahsın iznini almasına gerek yoktur.

21. Hapsedilen kişi bir kefil aracılığıyla salınamaz; çünkü kaçabilir. Bu durumda hak zayi edilmiş olur.

Not: Hapis cezası, eşkıyalık suçu dışındaki öldürmelerdedir. Eşkiyalık suçunda adam öldüren kişiye kısas cezası -ilgili şartlar doğrultusunda- kesin olarak uygulanacağından bu ceza ertelenemez.

22. Kısas cezasını uygulatma haliliına sahip olan, mükellef ve hazır bulunan hak sahipleri kendi içlerinden veya dışarıdan kısası kimin uygulayacağı konusunda kendi aralarında anlaşsınlar. Bütün hak sahipleri aynı anda kısas cezasını uygulayamaz; çünkü bu, suçluya fazladan işkence çektirmektir. Bu gerekçeden anlaşılacağı üzere kısas cezası mesela suda boğma, ateşte yakma şeklinde uygulanacağında hak sahipleri hep birlikte bunu yapabilir.

Bulkinl'nin de açıkça belirttiği üzere bu doğrudur.

Not: Hak sahiplerinin kısası uygulaması konusunda anlaştığı kişinin, şayet öldürülen kişi Müslüman ise Müslüman olması gerekir. Yine organ üzerinde kısas uygulanacaksa bu kişinin hak sahiplerinden biri olmaması gerekir. Şayet [kendisine kısas uygulanacak] suçlu şahıs, hak sahibinin kısası uygulamasına izin vermemişse o zaman yabancı bir şahsı vekil kılmalan gerekir.

23. Kısasta hak sahibi olanlar bunu kimin uygulayacağı konusunda anlaşamaz da her biri veya bir kısmı kendi başına uygulamak isterse o zaman aralarında kur'a çekilmesi -Ruyani'nin belirttiği üzere- zorunludur; çünkü hiçbirinin ayrıcalığı yoktur. Kur'a sonucunda kim çıkarsa bundan sonra diğerlerinin izniyle kıssa cezasını o uygular. Evlendirme konusundaki benzer meselede ise hüküm bundan farklıdır. Zira orada kur'a'da velilerden kimin adı çıkarsa artık diğerlerinin iznini almaksızın kızı evlendirebilir. Çünkü kısasta "şüpheli durumlarda uygulanmama ve düşürülme" özelliği bulunmaktadır. Mirasçıların tümü veya bir kısmı kısası ıskat edebileceği gibi erteleyebilir de. Nikahta ise kız evlenmek istediğinde bunu geciktirmek caiz olmaz.

Not: Kur'a çekmenin zorunlu olduğu durum, kısas cezası deli ci bir alet veya künt bir aletle uygulanıp suçluya fazladan işkence yapma olasılığının bulunduğu duruma özgüdür. Şayet kısas cezası suda boğma, ateşte yakma, yüksekçe bir kayadan fırlatma vb. şekilde uygulanacaksa -daha önce geçtiği üzere- mirasçılar bunu hep birlikte yapabilir, kur'a çekmeye gerek yoktur.

24. Kur'a çekmenin gerekli oldUğu durumda, yaşlı şahıs ve kadın gibi kısas cezasını bizzat uygulamaktan aciz olan kimseler de kur'a'ya dahil olur; çünkü o da bu cezayı uygulayabilecek kimseler kadar hak sahibidir. Şayet kur' a kendisine çıkarsa başkasını vekil tayin eder. Ravdatü't-talibin'de çoğunluk tarafından daha doğru kabul edilen bir başka görüşe göre ise bu gibi kimseler kur'a'ya dahil olmaz. Bu, eş-Şerhu's-sağir'de sahih kabul edilmiştir. İmam Şafii'nin el-Ümm'deki açık ifadesi de bu şekildedir.

Bulkim şöyle demiştir: "Fetva konusunda itimad edilmesi gereken görüş budur."

Ruyani, el-Bahr adlı eserde şöyle demiştir: "İlk görüşün tercih edilmesi bir yanlışlıktır; çünkü bu kur'a kısası uygulayacak kişi için çekildiğinden yalnızca buna ehil olanlar girer."

Buna göre, kur'a, kısas uygulayabilecek durumda olan bir kimseye çıktıktan sonra o kişi henüz uygulamadan aciz duruma düşse, kalan kişiler için yeniden kur' a çekilir.

Not: Alimlerin kadın konusundaki ifadelerinin zahirinden bu hükmün kısas uygulayamayacak durumdaki kadın hakkında olduğu anlaşılmaktadır. Şayet kadın güçlü olur ise kısası uygulaması caiz olur. Kadı Hüseyin bunu açık olarak ifade etmiştir.

25. Kısas konusunda hak sahibi olanlardan biri hızlı davranarak [diğer hak sahiplerinin olası] aflarından önce suçluyu öldürse [hüküm ne olur? Bu konuda İmam Şafii'ye ait üç görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre öldüren kişiye kısas uygulanmaz; çünkü kendisinin onu öldürme konusunda hakkı vardır, bu hakkı kendisine ceza uygulanmasını ortadan kaldırır. Bu şuna benzer: Bir cariyeye ortak olarak sahip olan iki kişiden biri cariye ile ilişkide bulunsa, o kişiye [zina] had[di] uygulanması gerekmez.

[Bu görüş esas alındığında diğer hak sahiplerinin diyetteki payları ne olur? Bu konuda üç görüş bulunmaktadır:]

a) Bu durumda diğer hak sahipleri, kendi istekleri dışında kısas haklarını kaybettiklerinden suçlunun geriye bıraktığı malvarlığından kendi hisselerine düşen diyeti alırlar; çünkü acele davranarak kısası uygulayan kişi, kendi hakkının dışındaki konuda yabancı şahıs gibidir.

Şayet suçluyu yabancı bir şahıs öldürmüş olsaydı, önceki maktulün mirasçıları yabancı şahıstan değil suçlunun terikesinden diyeti alırlardı. Burada da böyledir.

Suçlunun mirasçısı, acele etmek suretiyle kısası uygulayan kişiden, diyet içinden onun payına düşen kısım dışındaki bölümü alma hakkına sahiptir.

b) Diğer mirasçılar, diyetten kendilerine düşen payı, acele davranıp kısas uygulayan kişiden alırlar; çünkü o şahıs hem kendisi hem de başkasının hakkı olan bir şeyi itlaf ettiğinden diğerlerinin hakkını tazmin etmesi gerekir.

c) Tahric yoluyla çıkarılan bir başka görüşe göre hak sahipleri, diyetten kendi paylarını ister suçlunun terikesinden isterse kısası uygulayan şahıstan alma konusunda seçim hakkına sahiptirler.

İkinci görüş

Acele davranarak suçluyu öldüren kişiye kısas uygulanması gerekir; çünkü o, kendi hakkından fazlasını tahsil etmiştir. Bu, bir organa kısas uygulama hakkı olduğu halde suçluyu öldüren kişinin durumuna benzer.

Bu görüş esas alındığında bu şahsa kısas uygulandığında onun mirasçıları, tıpkı diğer hak sahipleri gibi suçlunun terikesinden diyetteki paylarını alma hakkına sahip olurlar.

Not: Görüş ayrılığının olduğu durum, suçluyu öldüren şahsın bunun haram olduğunu bildiği, herhangi bir hakim tarafından onun lehine kısas yapabileceği veya yapamayacağına dair hükmün verilmediği durumdur. Şayet kişi bu durumda suçluyu öldürmenin haram olduğunu bilmiyorsa veya bir hakim buna hükmetmişse o zaman kesinlikle kısas uygulanmaz. Şayet hakim kısasın uygulanmasını yasakladığı halde o öldürmüşse o zaman kendisine kesinlikle kısas uygulanır.

Acele davranarak suçluyu öldüren şahıs bunun haramlığını bilmeyerek yapmışsa diyeti sonuç olarak kim yüklenir? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır.

Sonrakilerden birinin de belirttiği gibi daha güçlü görüşe göre onun akılesi yüklenir.

26. Kısasta hak sahibi olan başkaları kısası affettiği halde, hak sahiplerinden biri acele ederek suçluyu öldürürse [ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre başkasının affettiğini bilsin ya da bilmesin şüphe ortadan kalktığı için kendisine kısas uygulanması gerekir; çünkü onun kısastaki hakkı, başkasının affetmesiyle ortadan kalkmıştır.

Şöyle bir itiraz söz konusu olabilir: Kısası uygulama konusunda vekil tayin edilen kişi, kendisinin müvekkil tarafından azledildiğini bilmeden kısası uygulasa, kendisine kısas uygulanmaz. Burada da böyle olmalıydı.

Buna şu şekilde cevap verilir: Vekilin izin söz konusu olmaksızın kısas uygulamaya teşebbüs etmesi caizdir. Ancak kur'a kendisine çıkan mirasçı bu işlemden sonra diğerlerinden izin almadan kısas uygulamaya teşebbüs edemez.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre bu şahıs, diğer hak sahiplerinin affetliğini bilmiyorsa ve hakim, bu şahsın kısası uygulayamayacağına dair bir hüküm vermemişse kısas uygulanmaz.

Nevevi'nin ifadesinin zahirinden şu anlaşılmaktadır: "Bu ikinci görüş, kişinin affı bilmediği ve aynı zamanda hakimin de hükmünün olmadığı duruma özgüdür." Bu kastedilmemiştir.

Aksine bunlardan birisi yeterlidir. Ancak Nevevi'nin ifadesindeki "ve" bağlacının "veya" anlamında kullanıldığı yorumu yapılırsa o zaman sözü doğru olur.

Bilginin ve hükmün ya da yalnızca bilginin olmaması durumunda kısasın olmamasının gerekçesi bilgisizliktir. Şüphe durumunda hükmün olmaması konusunda alimlerin farklı görüşleri vardır. Zira bazı alimler mirasçılardan her birinin kısası uygulama hakkının olduğu görüşünü savunmuşlardır.

Not: Nevevi'nin ifadesinden görüş ayrılığının mezhep içindeki alimlere ait olduğu anlaşılmaktadır, oysa bu iki görüş Zerkeşi'nin de düzelttiği üzere İmam Şafrı'ye aittir.

Yine Nevevi'nin ifadesinden, acele davranarak öldüren kişinin affı bilmemesi durumunda kısasın gerekli olduğu anlaşılmaktadır. Ravdatü't-talibin'de bu görüşün doğru olduğu açık olarak belirtilmemiş olmakla birlikte zahir olan budur.

Yine Nevevi'nin ifadesinden, acele davranan şahsın, diğer hak sahiplerinin suçluyu affettiğini ve hakimin de kısasın düştüğüne dair hüküm verdiğini bildiği halde öldürmesi durumunda kısasın kesin olarak uygulanacağı anlaşılmaktadır. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de bu görüş açık olarak ifade edilmiştir.

Bu şahsa, suçluyu öldürmüş olması sebebiyle kısas uygulandığında onun diyetten alacağı pay, suçlunun terikesinden alınarak bunun mirasçılarına verilir.

Şayet suçlunun mirasçısı kısası affederse her iki affın gerektirdiği "mal ödemenin gerekli olması" ve "olmaması" hükümleri uygulanır.

27. Gerek öldürme gerekse organlara yönelik kısas, son derece önemli bir olayalduğundan ancak devlet başkanının izniyle uygulanabilir. Ayrıca kısasın gereklilik ve uygulama şartları konusunda insanlar arasında görüş ayrılıkları bulunduğundan uygulamanın gerekli olması devlet başkanının içtihadını gerektirir.

Not: Burada [metinde geçen] "imam" kelimesiyle devlet başkanı veya onun vekli kastedilmektedir. Maverdi'nin açık ifadesine, Rafi!'nin ise "edebü'l-kada" bölümündeki ifadesinden çıkan sonuca göre hakim de böyledir. Zira Rafiı şöyle demiştir: "hakim, velayet yetkisine dayanarak had cezalarını uygulama yetkisine sahip olur."

Nevevi'nin ifadesinin zahirinden devlet başkanının kısasın uygulanışında hazır bulunmasının şart olmadığı, yalnızca izninin yeterli olduğu anlaşılmaktadır ki doğrusu da budur. Ancak kendisinin veya vekilinin, ayrıca iki şahit ve devlet başkanının yardımcılarının bulunması, kısas uygulanacak kişiye o günkü namazını kılmasını, hakları ve alacaklarına dair vasiyetlerini yapmasını, tövbe etmesini emretmesi, suçluyu kısas yapılacak yere getirirken iyi davranılması, avret yerinin örtülmesi, gözlerinin kapatılması, boynunun uzatılması, kılıcın keskin olması sünnettir. Ancak katil, maktulü kör kılıçla kesmişse o zaman o şekildeki kılıçla kısas uygulanır. Kılıcın zehirli olmaması şarttır.

Şu durumlar imamın izninin gerekli olduğu durumlardan istisna edilmiştir:

1. Rafiıve Nevevi'nin ifadelerinden anlaşıldığına göre daha doğru görüşe göre efendi kölesine kısas cezasını uygulayabilir.

2. İzzeddin bin Abdüsselam'ın kendi görüşü olarak ortaya koyduğuna göre hiç kimse tarafından görülmeyecek şekilde kendi başına bulunduğunda. Zerkeşi'nin belirtitğine göre devlet başkanının bulunmadığı bir mekanda da hüküm böyledir. Maverdi'nin şu sözü de bu ikisinin görüşlerine uygundur: "Bir kimsenin bir şahısta kazif haddi veya tazir şeklinde alacağı bulunsa ancak devlet yetkililerinin uzakta olduğu açık alanda bulunsa, kendi başına bu cezaları uygulayabilme durumu varsa bunu yapması caizdir."

3. Hak sahibi açlıktan ölme tehlikesi ile karşı karşıya kaldığında kısas yoluyla suçluyu öldürüp onu yiyebilir. Rafii bunu ilgili yerde belirtmiştir.

28. İstisna edilen hususların dışında kısasta hak sahibi olan kişi [devlet başkanından izin almaksızın] kendi başına kısası uygulasa bu kısas muteber olarak kabul görür; çünkü hakkı olan bir şeyi almıştır. Bununla birlikte devlet başkanından bağımsız hareket ettiği için kendisine tazir cezası verilir.

Bu gerekçeden şu sonuç çıkar: "Kısası uygulayan kişi izin alması gerektiğini bilmiyorsa kendisine tazir uygulanmaz." Zerkeşi' nin de dediği gibi zahir olan budur; çünkü bu, gizli kalmayan hususlardandır.

29. Öldürme olayı kör bir kılıçla yapılmadığı halde kısası uygulayan kişi kör veya zehirli bir kılıçla suçluyu öldürse kendisine tazir cezası uygulanır.

30. Organlara yönelik kısası uygulayan kişi zehirli kılıçla bunu yapsa ve suçlu olan şahıs da ölse, öldüren kişi kendi malından ölen şahsın diyetinin yarısını öder. Şayet zehir derhal öldürecek cinsten ise o zaman kendisine kısas uygulanır.

31. Devlet başkanı -ya da yukarıda onunla birlikte zikredilen diğer kişiler- kısasta hak sahibi olan şahıslardan ehil olan kişiye, kısas cezasını uygulama konusunda izin istediği takdirde bunu bizzat uygulaması için izin verir, böylece [gönlündeki kin] tam olarak şifa bulmuş olur.

"Ehil olan" ifadesi böyle olmayan yaşlı, felçli ve kadın gibi kimseleri dışarıda bırakmaktadır. Bunların kendi başına kısası uygulamasında işkence yapma söz konusu olacağı için hakim ona başkasını vekil tayin etmesini emreder.

Yine yukarıdaki ifade şu durumu da dışarıda bırakmaktadır: Bir zımmı başka bir zımmıyi öldürdükten sonra Müslüman olsa, zımmı olan mirasçı kısası uygulayamaz; çünkü bir katiri bir Müslümana musallat etmiş olmamak için o, Müslümana kısası bizzat uygulama konusunda ehil görülmez. Bu durumda devlet başkanı ona, başkasını vekil tayin etme izni verir. Bundan şu anlaşılır: Bir Müslüman başka bir Müslümana kısas uygulama konusunda bir zımmıyi vekil tayin edemez. Nitekim Rafii "isyancılar" bölümünde bunu açık olarak ifade etmiştir. İzzeddin bin Abdüsselam suçlunun düşmanını da bu şekilde değerlendirmiştir; çünkü onun zulmetmesinden korkulur.

32. Devlet başkanı, kısası uygulamaya ehil olan kişiye organlardaki kısası uygulaması için [izin verebilir mi? Bu konuda mezhepte iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru olan ve İmam Şafrı tarafından açık olarak ifade edilen görüşe göre izin veremez; çünkü aleti birkaç defa sürtmek vb. yollarla zulmetmeyeceğinden ve böylece yaranın sirayet etmeyeceğinden yahut da suçluya işkence yapmayacağından emin olunamaz.

İkinci görüş

Can konusundaki kısasta olduğu gibi burada da izin verir; çünkü bir organı vücuttan ayırmanın bir ölçüsü vardır.

33. Devlet başkanı, hak sahibine kazif haddi uygulama konusunda da izin vermez; çünkü darbeler arasında büyük farklılıklar vardır. Bu kişi [kendisine atılan iftira sebebiyle] darbelerde aşırıya kaçma konusunda hırslıdır. Şayet izin verirse, tıpkı tazirde olduğu gibi caiz olmaz.

Not: Nevevi, suçlu şahsın bedensel menfaatlerinden [işgücünden] söz etmemiştir. Bunların hükmü organların hükmü gibidir. Örneğin kişi bir başkasının gözünü çıkarsa, kısas alacaklısına göz çıkarma izni verilmez, bu konuda başkasını vekil tayin etmesi istenir. Bunu [Ebu İshak eş-Şirazi] et- Tenbih adlı eserinde belirtmiş, Nevevi de Tashihü't-Tenbih adlı eserde bunu onaylamıştır.

34. Yukarıda geçen şahıslar kısası uygulama ehliyetine sahip olan bir kimseye suçlunun boynunu vurma konusunda izin verse, bu kişi kısası uygularken suçlunun boynuna değil de başka bir yerine -mesela omuzuna- vursa [ne olur? Burada farklı durumlar söz konusudur:]

> Bunu kasten yaparsa -ki kasten yaptığı kendisinin itirafıyla bilinir- bu haksız davranışı sebebiyle tazir ile cezalandırılır. Daha doğru görüşe göre devlet başkanı onu azletmez; çünkü fiilinde haksızlık yapmış olsa da o kişide ehliyet bulunmaktadır. Diğer görüşe göre ise onu azleder; çünkü onun ikinci defa haksızlık yapmayacağından emin olunamaz.

> "Yanlışlıkla yaptım" der ve normal şartlarda o hatanın yapılması mümkün olsa, mesela boyuna bitişik olan bölüme yanlışlıkla vursa hakim onu azleder; çünkü bu yanlışlık onun kısası uygulamaktan aciz olduğunu gösterdiğinden ikinci defa hata yapmayacağından emin olunamaz. Bu şahıs yanlışlık yaptığı konusunda yemin ederse kendisine tazir cezası uygulanmaz.

"Hatanın yapılması mümkün olsa" ifadesi, hata yapmanın mümkün olmadığı durumda hata yaptığı iddiasında bulunmasını dışarıda bırakmaktadır. Örneğin boynunu vuracakken ayağına veya vücudunun orta yerine vurması böyledir. Bu, kasten farklı yere vurma gibi kabul edilir.

Not: Nevevi'nin herhangi bir kayıt koymaksızın zikrettiği "azı", Cüveyni'nin belirttiği üzere boyun vurma konusunda ustalığı bilinmeyen kimseye özgüdür. Bu konudaki ustalığı bilinen kimse ise rastgele meydana gelen bir hata sebebiyle azledilmez.

35. Hadlerde ve kısas cezasında bu cezaları uygulamak üzere devlet tarafından tayin edilmiş celladın ücreti[ni kim öder? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Doğru olan ve İmam Şafii tarafından açıkça belirtilen görüşe göre devlet tarafından maaşlı bir cellat tayin edilmemişse celladın ücretini, ödeme gücüne sahip olan suçlu öder. Çünkü bu, onun üzerinde olup eda etmesi gereken bir hak sebebiyle gerekli olan masraftır. Bu şuna benzer: Satım akdinde satılan malın ölçme ve tartılması ile ilgili masraflar satıcının, satım bedeli olan şeyin tartılması için yapılacak masraflar ise müşterinin sorumluluğudur.

Devlet tarafından cellat tayin edilmişse onun ücreti, suçlu tarafından ödenmez.

Suçlunun ödeme gücü yoksa devlet başkanı ödemesi devlet hazinesinden yapılmak üzere borç alarak cellada verir veya celladı ileride devlet hazinesinden ödeme yapmak üzere ücretle tutar yahut uygun göreceği tarzda bu işi yerine getirmek üzere birini görevlendirir.

İkinci görüş

Had cezalarında celladın ücreti devlet hazinesi tarafından, kısasta ise kısas uygulayan kişi tarafından karşılanır. Buna göre suçluya düşen şey kısasın uygulanmasına imkan tanımaktır.

Not: Nevevi'nin ifadesinden şu anlam çıkabilir:

Suçlu, "ben kendime kısasın gereği olan şeyi yaparım, bunun için ücret ödemem" demiş olsa onun bu talebi yerine getirilmez.

Daha doğru görüş budur; çünkü kısası suçlunun kendisi uyguladığında hak sahibi bundan dolayı bir rahatlık duymuş olmaz.

Şayet suçlunun bu talebi yerine getirilir ve suçlu da kendisine kısas uygularsa -Ezrai'nin belirttiğine göre- iki görüş içinden daha doğru olanına göre bu uygulama yeterli olur; çünkü ölüm ve organın vücuttan ayrılması gerçekleşmiştir. Ancak sapa vurmada bu yeterli olmaz. Çünkü kendisine acı vermediği halde sanki acı çekiyormuş gibi gösterebilir, amaç gerçekleşmiş olmaz.

Devlet başkanı hırsıza kendi elini kesme konusunda izin verse bu caiz olur. Her ne kadar Demırı "doğru olan, onun kendi elini kesmesine müsaade edilmemesidir" demiş olsa da bu ifade bir yanlışlık olarak görülmüştür. Rafiı vekalet konusunun ikinci bölümünde karşı çıkmış olsa da hırsızın kendi elini kesmesi had cezası olarak yeterli olur; çünkü bu cezanın amacı acı çektirmektir ve bu da hırsızın kendi elini kesmesiyle yerine gelmektedir. Ancak zina ve zina iftirası suçlarında suçlunun kendisine had cezası vurması caiz değildir. Şayet vurursa -yukarıda belirttiğimiz gerekçeyle- yeterli olmaz.

36. Kısasta hak sahibi olan kişi kısası derhal uygular. Yani öldürmeyi gerektiren kısasta bunu yapmasının caiz olduğu konusunda ittifak vardır. Organlardaki kısasta ise mezhepte esas alınan görüşe göre böyledir; çünkü kısas itlaf etmeyi gerektiren bir fiil olduğundan tıpkı telef edilen şeylerin kıymetlerinde olduğu gibi acele edilir. Bununla birlikte affetme ihtimali sebebiyle kısas uygulamayı geciktirmek daha iyidir.

37. Kısas cezası harem bölgesinde de uygulanabilir; çünkü kısas yoluyla öldürme fiili harem bölgesinde gerçekleşmiş olsaydı tazmini gerektirmeyecekti, öyleyse buna engel de olunmaz. Bu, harem bölgesinde yılan ve akrep öldürmeye benzer. Suçlu harem bölgesine sığınmış olsun ya da olmasın fark etmez.

Bunun delili şu hadistir:

> Hz. Peygamber (s.a.v.) fetih günü Mekke'ye girdiğinde ona "İbn Hatal, Kabe'nin örtüsü ne tutunmuş" denildi. Peygamberimiz "onu öldürün!" buyurdu.(Buhari, Cihad, 3044; Müslim, Hac, 3295)

Yine sahihaynda şu hadis yer almaktadır:

> "Harem bölgesi, kan sebebiyle kaçan kimseyi barındırmaz. "(Buhari, ilim, 104; Müslim, Hac, 3291)

Ayrıca kısas derhal yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olduğundan geciktirilemez.

Not: "Derhal" ifadesinin kapsamından şu durum istisna edilir: [Kısas cezasına mahkum olan] kişi Ka.be'ye veya mescid-i haram yahut diğer mescitlere sığınan kişi -İmam Cüveyni'nin belirtitğine göreveya bir kimsenin mülküne sığınan kişi oradan çıkarılır, dışarıda öldürülür. Bunun amacı mescidi bu gibi şeylerden korumaktır. Ayrıca başkasının mülkünü onun izni olmaksızın [öldürme vb. fiiller için] kullanmak mümkün değıdir. Zira buradaki gecikme kısa sürelidir.

Rafii'nin ifadesinin zahirinden mescitte kısas yoluyla öldürmenin haram olduğu anlaşılmaktadır. Şayet mescidin kirlenmesinden korkuluyarsa bu doğrudur. Aksi taktirde Mütevelli'nin de belirttiği üzere mekruhtur.

Yine -Bulkim'nin belirttiğine göre- kişi Müslümanların kabristanına sığınsa ve onu ancak kabristana onun kanını akıtarak öldürmek mümkün olsa hüküm yine böyledir.

38. Sıcakta, soğukta ve -tehlikeli bile olsa- hastalık durumunda kısas uygulanır. Aynı şekilde zina iftirasından dolayı ceza uygulanırken [belirtilen durumlar sebebiyle ceza] geciktirilmez.

Not: Nevevi'nin [herhangi bir kayıt koymaksızın zikrettiği] mutlak ifadesi organa yönelik kısası da kapsamaktadır. Rafii ve Nevevi bunu Gazalı, Beğavı ve bu ikisi dışındakilerden tek görüş olarak aktarmışlardır. el-Ümm'de yer alan organdaki kısasın geciktirileceğine dair ifade bunun mendup olduğu şeklinde yorumlanır. Bu mesele, hırsızlıkta el kesme ve had cezası olarak sapa vurulmasından farklıdır; çünkü Allah hakları hafifletme esasına dayalıdır.

Mağdur, suçlunun organlarını -bu organlar suçlunun farklı bölgelerinden de olsa- peşpeşe kesebilir; çünkü bunlar derhal yerine getirilmesi gereken haklardır.

39. Cana veya organlara yahut organların işlevine yönelik kısasta ya da -İbnü'l-Mukrl'nin sözünden anlaşıldığı üzere- zina iftirası cezasında, suçlu kişi hamile bir kadın ise ve hak sahibi de kadının hapsedilmesini isterse kadın doğum yapıp da ilk sütünü emzirinceye ve çocuk başka bir kadın yahut sütü helal olan bir hayvanın sütüyle beslenebilecek duruma gelip kadına ihtiyaç duymayıncaya kadar, şayet çocuğun ihtiyacını giderecek başka bir şey yoksa iki yıl içinde sütten kesilinceye kadar hapsedilir.

Bu hüküm, kısasın derhal uygulanması gerektiği hükmünün istisnası gibidir.

Cana yönelik uygulanacak kısasta doğuma kadar beklemenin gerekli olduğu konusunda kadı Ebu't-Tayyib'in belirttiğine göre icma bulunmaktadır. Ayrıca burada iki hak bulunmaktadır. Biri ceninin hakkı, diğeri de velinin kısası derhal uygulama hakkı. Bir süre beklemekle ceninin hakkı yerine gelmiş olmaktadır. Bu, iki haktan birini kaybettirmekten daha iyidir.

Organlara veya organların işlevine yönelik kısasta yahut zina iftirası haddine gelince [bu durumda beklemenin sebebi şudur:] Şayet bu durumda iken ceza uygulanırsa ce nin düşebilir. Bu durumda cezayı uygulayan kişi normal şartlarda cenini itlaf etmiş olur, oysa o suçsuz olup bir başkasının suçu sebebiyle öldürülemez.

40. Ceninin helal veya haram yolla meydana gelmiş olması arasında, cezanın gerekli olmasından sonra veya önce meydana gelmiş olması arasında fark yoktur. Hatta mürted bir kadın irtidat ettikten sonra zinadan hamile kalsa, doğum yapıncaya kadar öldürülmez.

41. Kadının ilk sütü emzirinceye kadar beklenmesinin sebebi şudur: Çocuk kesinlikle veya çoğunlukla bu ilk süt olmaksızın yaşayamaz, üstelik bu bekleme kısa sürelidir.

Çocuğun artık annesinin sütüne ihtiyaç duymayacak zamana kadar beklenmesinin sebebi de yine çocuğun hayatta kalması içindir. Çocuğun doğumu için beklemek gerekli oldUğuna göre, meydana gelip de hayatta olduğu kesinleştikten sonra beklenmesi daha önceliklidir.

42. Çocuğu nöbetleşe emzirecek birden fazla süt anne veya koyun sütü vb. bulunduğunda düzenli bir süt anne bulununcaya kadar hak sahibinin sabretmesi sünnettir. Ta ki çocuk farklı kadınlara ait sütler ve hayvan sütü emmesi sebebiyle ahlakı ve biyolojik yapısı bozulmasın.

43. Süt verecek olan kadın, ücretle emzirmeye mecbur tutulur. Birden fazla süt emzirecek kadın olursa ve hepsi bundan kaçınırsa hakim onların içinden uygun gördüğü birini ücret karşılığı çocuğu emzirmekle yükümlü tutar.

Not: Nevevi'nin "veya iki yıl içinde sütten kesilinceye kadar" ifadesi, çocuk bu süreden daha önce sütten kesildiğinde zarar görüyor, iki yıl geçtiğinde sütten kesildiğinde zarar görmüyorsa söz konusudur. Aksi taktirde çocuğun zarar görmeyeceği şekilde hareket edilerek ilk durumda ana-babanın anlaşması veya cariyenin çocuğu ise efendisinin rızası ile iki yıldan önce sütten kesilir. İkinci durumda ise ekleme yapılır.

"İki yıl" şeklindeki kayıt İbnü'r-Rif'a'nın da belirttiği üzere yaygın duruma göre söylenmiştir.

Kadının bu süre esnasında hapsedilmesi, kısas konusundaki hak sahibinin maslahatına bağlıdır, onun talebi olmaksızın hakim kadını hapsetmez. Kayıp olan şahsın gelmesi, çocuk ve akıl hastasının kemale ermesi zamanına kadar suçlunun hapsedilmesi ise bundan farklı olarak orada hapsedilme hakime bağlıdır ve hakim de hak sahibi talep etmemiş olsa bile suçluyu hapseder.

Bazı hususlar

Çocuğun doğmasından sonra henüz çocuğun ihtiyacını giderecek biri bulunmadan önce kısas konusundaki hak sahibi acele ederek kadını öldürse, ardından çocuk ölse, o kişiye kısas uygulanması gerekir. Bu, bir kimseyi bir evde hapsederek yemek vermeyip ölümüne sebep olmak gibidir.

Hak sahibi, hamile iken kadını öldürse, çocuk kadından ayrılmamış olsa veya çocuk sağ olarak doğup sonra ölse kısası uygulayan kişi tazminle yükümlü olmaz. Çünkü burada ceninin, kısas uygulaması sebebiyle öldüğü bilinmemektedir. Cenin ölü olarak doğarsa [birazdan açıklanacak olan] gurre ödenmesi ve keffaretin yerine getirilmesi gerekir. Çocuk acı çekerek doğsa ve sonra ölse, kısas uygulayan kişinin fidye ödemesi ve keffareti yerine getirmesi gerekir. Çünkü görünür durum açısından çocuğun acı çekmesi ve ölmesi annesinin ölümünden kaynaklanmıştır. Diyet ve gurreyi, kısası uygulayan şahsın akılesi öder; çünkü cenin doğrudan cinayete konu olmaz ve onun sağ olduğu kesin olarak bilinemez. Bu durumda onun ölümü yanlışlıkla veya kasıt benzeri fiille gerçekleşmiş olur.

Keffaret ise akıle tarafından değil şahsın kendisi tarafından ödenir.

Maktulün velisi suçlu kadını devlet başkanının izniyle öldürse, bu ikisi kadının hamile olduğunu bilsinler ya da bilmesinler veya bunu sırf devlet başkanı biliyor olsun tazminat devlet başkanı tarafından ödenir. Çünkü bunu araştırmak devlet başkanının yükümlülüğüdür. Öldürme emrini o vermiştir, öldürme işlemini gerçekleştiren kişi ise alet konumundadır; çünkü onun fiili devlet başkanının görüş ve araştırmasına dayalı olarak sadır olmuştur. Mesele bu yönüyle baskı-tehdit altında cinayet işleyen kimsenin durumundan ayrılmaktadır, zira ona kısas uygulanır. Durumu devlet başkanı değil yalnızca veli biliyorsa hem bilgisi olup hem de fiili işlediği için tazminle o yükümlü olur. Şayet bu şahsı devlet başkanının celladı durumu bilmeyerek öldürürse tazminatla yükümlü olmaz. Bilerek öldürürse onun durumu veli gibidir; devlet başkanı bilmiyor sırf o biliyorsa tazminle yükümlü olur. Onun yüklendiği tazmini -tıpkı velinin durumunda olduğu gibi- akılesi öder. İbnü'lMukrı ise "kendi malından öder" demiştir.

Devlet başkanı, cellat ve veli, kadının hamile olduğunu bildikleri halde cellat kadını öldürürse -İsnevi'nin de belirttiği üzere- geçen hükümlere kıyasla burada da tazmin yükümlülüğünü devlet başkanı üzerinde olması gerekir. Nevevi ise Ravdatü't-talibin'de tazminatın üçe bölüneceğini söylemiştir. Devlet başkanının gurreyi tazmin etmesini gerekli gördüğümüz durumda bu tazminat, Rafii de belirttiği üzere onun akılesi üzerine gerekli olur. Ravdatü't-talibin'de "tazminat onun malındandır" denilmişse de İsnevi'nin de belirttiği üzere geçen hükümlere kıyasla akıle ödemelidir.

Hamileliği bilmekten kasıt gerçek durumu bilmek olmayıp, hamilelik emarelerinin varlığına dair güçlü zannın bulunmasıdır.

Had cezası veya başka bir ceza uygulanırken hamile kadın vurmanın acısından dolayı ölse tazminat ödenmez; çünkü kendisine uygulanan bir had veya cezadan dolayı telef olmuştur.

Doğum acısıyla ölse o zaman bir veya bir buçuk diyet ödenerek tazmin edilir.

Devlet başkanının verdiği izni geri aldığını bilmeksizin veli o kadına kısas cezasını uygulayarak öldürse onun durumu müvekkili tarafından azledildiğini veya katilin affedildiğini bilmeksizin cezayı uygulayan vekilin durumu gibidir. Bunun hükmü ileride gelecektir.

44. [Kadın kendisinin hamile olduğunu söylese onun sözü kabul edilir mi? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Doğru olan ve İmam Şafii tarafından açık olarak ifade edilen görüşe göre adete göre kadının hamile olması mümkün ise ortada bir emare bulunmasa bile onun hamile olduğunu söylemesi kabul edilir. Çünkü Yüce Allah şöyle buyurmuştur:

> Eğer onlar Allah'a ve ahiret gününe gerçekten inanmışlarsa, rahimlerinde Allah 'zn yarattığını gizlemeleri kendilerine helalolmaz. [el-Bakara, 228]

"Rahimlerinde Allah'ın yarattığı" ile kastedilen hamilelik veya hayız gibi durumlardır. Tıpkı şahitlik meselesinde olduğu gibi bir kimsenin bir şeyi gizlemesi haram ise ona dair bir açıklama yaptığında onun sözünün kabul edilmesi gerekir. (96)

Ayrıca Hz. Peygamber (s.a.v.) Gamidiyye'nin hamile olduğuna dair açıklamasını kabul etmiştir. (Müslim, Hudud, 1695)

Hatta Zerkeşi şöyle demiştir: "Burada ceninin [yaşama] hakkı sebebiyle kadının bunu haber vermesinin zorunlu olduğu görüşünü belirtmek gerekir. Davud bu konuda şöyle bir görüş nakletmiştir: "Kadın hamile olduğunu bildirmez de öldürülürse karnındaki ceninin tazminatı kadının akılesi tarafından ödenir." Bu, garip bir görüştür.

İkinci görüş

Bu konuda kadının görüşü kabul edilmez; çünkü aslolan kadının hamile olmamasıdır.

Ayrıca kadın, uygulanması gerekli olan cezayı geciktirme töhmeti altındadır. Dolayısıyla -Ravdatü't-talibin ve eşŞerhu'l-kebir'de açık olarak ifade edildiği üzere- kendisinde hamilelik emarelerinin bulunduğuna dair şahitlerin bulunması veya hak sahibinin bunu ikrar etmesi şarttır.

45. Yukarıdaki meselede ilk görüş esas alındığında kadına yemin ettirilir mi ettirilmez mi? Bu konuda iki görüş olup MaverdI'nin açık ifadesine göre birincisi [yani yemin ettirileceği görüşü] daha uygundur.

İbn Kadı Aclun bu kitaba [el-Minhac'a] yazdığı Tashih adlı eserde bunu tek görüş olarak aktarmıştır; çünkü kadının cezanın ertelenmesinde bir amacı bulunmaktadır.

İsnevi şöyle demiştir: İkinci görüş daha doğrudur; çünkü burada hak, kadına değil başkasına, yani cenine aittir.

Cüveyni şöyle demiştir: "Kadının sözünün kabul edileceğini söyleyen kimsenin, hamilelik süresinin sonuna kadar mı yoksa hamileliğin emarelerinin görünmesine kadar mı sabredileceği konusunda ne söylediğini bilmiyorum. İkincisi tercihe şayandır; çünkü ortada kesin bir bilgi yokken dört yıl beklemek akla uzak bir görüştür."

Bunda bir uzaklık yoktur; çünkü kocası onunla ilişkide bulunduğu sürece, süre dört yılı geçse bile hamile kalma ihtimali mevcuttur.

Demırı şöyle demiştir: Kocasının o kadınla ilişkide bulunmasına engelolmak gerekir ki velinin kısası uygulamasına engel teşkil edecek bir hamilelik meydana gelmesin.

46. Kadının hamile olması normal şartlarda mümkün görünmüyorsa örneğin kadın menopoz ise Bulkinı'nin İmam Şafii'den aktardığına göre kadının ["ben hamileyim" şeklindeki] sözü kabul edilmez. Çünkü duyularla algılanan durum onun sözünü yalanlamaktadır.

47. "Öldürme konusunda kısas" ve onun yanında zikredilen diğer hususlar, Allah hakkı olan hadleri dışarıda bırakmıştır. Kadın bunlar için hapsedilmez. Yine bu cezalar başka bir süt annenin var olması halinde uygulanmaz, o kadının emzirmesi beklenir. Yine süt emzirme sonrasında çocuğun bakımını üstlenecek birinin bulunmasına kadar da beklemek gerekir.

48. Bir kimse bir şahsı kılıç vb. gibi kesici bir aletle veya taş gibi künt bir cisimle yahut boğazını slkarak veya aç bırakma, suda boğma, ateşte yakma, yüksekçe bir yerden atma gibi bir tiille öldürse, kendisine kısas aynı şekilde uygulanır. Çünkü kısası uygulama konusunda da denklik dikkate alınmaktadır.

Kısasla ilgili ayetlerde şöyle buyrulmaktadır:

> Şayet bir ceza verecekseniz, size verilenin dengi bir ceza verin. [en-Nahl, 126]

> Bir kötülüğün cezası onun dengi bir kötülüktür. [Şura, 40]

> Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olarak aynı şekilde saldırın.[el-Bakara, 194]

Buhari' de rivayet edildiğine göre bir kızı başını taşla ezerek öldüren bir Yahudi aynı şekilde başı taşla ezilerek öldürülmüştür. (Buhari, Husumat, 2413)

Beyhakl'nin merfu olarak rivayet ettiği hadis şu şekildedir:

> Kim bir şahsı yakarak öldürürse biz de onu yakarak öldürürüz. Kim bir şahsı suda boğarak öldürürse biz de onu suda boğarak öldürürüz. (Beyhakl, Cinayat, 8, 43)

Ayrıca kısasın amacı, kısas uygulayan kişinin gönlünün huzur bulmasıdır. Bu ise ancak katilin maktulü öldürdüğü gibi öldürülmesi halinde olur. Müsle yapmayı yasaklayan hadis denklik yoluyla değil de başka yolla öldürülmesi gereken kimseye yorulur.

Not: Nevevi'nin "kendisine kısas aynı şekilde uygulanır" ifadesi "velinin bu hakkı vardır" anlamına gelir yoksa böyle yapması zorunlu değlidir. Veli kısası kılıçla uygulamak isterse -daha sonra zikredilece ği üzere- bu, kesinlikle caizdir.

Öldürme yöntemi konusunda denklik dikkate alındığı gibi keyfiyet ve sayı konusunda da dikkate alınır. Buna göre aç bırakarak öldürme durumunda, suçlu da aynı süre boyunca aç bırakılır ve kendisine yemek verilmez. Suya atma veya ateşe atma yoluyla öldürme durumunda suçlu da aynı şekilde suya veya ateşe atılır ve o süre boyunca ateş ve suda bırakılır. Şayet iyi bir şekilde yüzmeyi biliyorsa el ve ayakları bağlanarak atılır.

Katil, maktulü boğazını sıkarak öldürmüşse aynı süre boyunca boğazı sıkılır.

Katil maktulü yüksekçe bir yerden aşağıya atmışsa kendisi de aynı yükseklikte bir yerden atılır. Düştüğü yerin aynı şekilde sert olmasına dikkat edilir.

Künt bir cisimle vurarak öldürmüşse, dsmin hacmi ve vurma sayısı dikkate alınır. Taşın yahut ateşin miktarını bilmek mümkün olmazsa veya vurma sayıları bilinemezse kesin olarak bilinen esas alınır. Bir görüşe göre ise kılıçla kısas uygulama yoluna gidilir.

Yukarıdaki hükümler, suçlu şayet ölmezse onu öldürmeye azmetmesi halinde söz konusudur. Veli "şayet bu şekilde ölmezse onu affettim" demiş olsa Mütevelli ve başkalarının da belirttiğine göre bunda işkence yapmak söz konusu olduğu için bunu yapmasına izin verilmez.

49. Katil, büyü yaparak öldürmüşse o zaman [kısas uygulanırken] kılıçla öldürülür; çünkü sihrin bütünü haram olup ondan mübah olan herhangi bir şey bulunmadığından onun misli bir şeyle katili öldürmek mümkün değildir, ayrıca bunun bir ölçüsü yoktur, etkisi değişmektedir. Haberde şöyle varid olmuştur:

> Sihirbazın had cezası kılıçla boynunu vurmaktır.(Tirmizi, Hudud, 1460)

Not: Bu mesele, belirtilen gerekçe sebebiyle daha önce zikredilen genel kuraldan istisna edilmiştir.

50. Daha doğru görüşe göre;

> Çoğunlukla öldüren bir şarabı kişi bir başkasına zorla içirmek suretiyle onu öldürmüşse bu kişiye kısas cezası kılıçla boynu vurularak uygulanır.

> Küçük erkek çocuğuna tecavüz ederek ölümüne yol açma örneğinde olduğu gibi normalde bir kimsenin ölümüne yol açacak şekilde livata yaparak öldürme durumunda kısas cezası kılıçla suçlunun boynu vurularak uygulanır.

Ravdatü't-talibin'de bu görüşe "doğru görüş" denilmiştir. Bu görüşün gerekçesi şudur:

Burada suçluyu, onun yaptığına denk bir fiille öldürmek imkansızdır, çünkü o fiili yapmak haramdır, geriye tek yololarak kılıçla boynunu vurmak kalmıştır.

Diğer bir görüşe göre ise şarap içirerek kişiyi öldüren şahsa sirke veya su gibi bir şey içirilerek öldürülür. Livata yaparak birini öldüren şahsa gelince, onun cinselorganı ile aynı büyüklükte bir tahta parçası makadına sokularak öldürülür.

Küçük kıza tecavüz ederek onun ölümüne yol açmak da -elMuharrer'de belirtildiğine göre- tıpkı livata gibidir. Ancak bu durumda ZerkeşI'nin belirttiği üzere kesinlikle kısasın kılıçla uygulanması gerekir.

Not: Nevevi'nin ifadesinden denkliğin yalnızca öldürme fiilinde söz konusu olduğu izlenimi doğmaktaysa da bu kastedilmemiş olup aksine Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de belirtildiği üzere, mümkün olması halinde organlardaki kısasta da denklik esas alınır. Şayet mümkün olmazsa, örneğin saldırgan, suçlunun organını taşla vurarak vücudundan ayırmışsa o zaman kısas yalnızca kılıçla uygulanır.

Bazı meseleler

1. Bir kimse bir şahsa idrar içirerek onu öldürse bunun hükmü yukarıda zikredilen hususlar bakımından şarap içirerek öldürmek gibidir. Necis su içirerek öldürürse kendisine temiz su içilerek kısas uygulanır. Bu, eş-Şerhu'l-kebir'de zikredilmiştir.

2. Kişi bir şahsı tuzlu su ile boğsa onu tatlı suda boğmak caizdir, aksi caiz değildir. İlk şahsı balıklar yemiş olsa ikinci şahsı da balıklar yesin diye o suya atmanın cevazı konusunda iki görüş vardır. Doğruya daha yakın olanı bunun caiz olmamasıdır.

3. Kişi bir şahsı zehirli yemek veya zehirli bir aletle öldürse, bu zehir, guslü engelleyecek mehrı zehri değilse o şekilde öldürülür.

4. Kişi bir şahsı yılana sokturtarak öldürse kendisine bu şekilde kısas yapılır mı? el-Havi'de bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunduğu belirtildikten sonra şöyle denilmiştir: Şayet o yılan mevcutsa o zaman başka bir yola başvurulmaz. Yani bu yılanın o kişiyi sokacağını kabul ettiğimizde böyledir. Zahir olan da budur.

5. [Bir zina davasında] aleyhine şahitlik yapılan kişiye recm cezası uygulandıktan sonra şahitler ifadelerini geri alsa Rafii'nin belirttiğine göre onlara recm yapılarak kısas cezası uygulanır. Şayet kişiye sopa vurma cezası uygulanırken öldükten sonra şahitler şahitlikten dönse Beğavı'nin fetvalarında belirtildiğine göre onlara sopa vurularak kısas uygulanır.

51. [Kısas yoluyla ölüme mahkum edilen] kişi, diğer şahsı öldürdüğü gibi aç bırakıldığı, yakıldığı, suya atıldığı halde yani o süre boyunca bekletildiği halde o türdeki fiilden dolayı ölmezse [ne olur? Bu konuda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Ölünceye kadar [o fiilin uygulanma süresi] arttılır ki öldürülmesi, kendisinin öldürdüğü yolla olsun. Burada onun fazladan acı çekmesi ve işkence görmüş olmasına bakılmaz. Bu şuna benzer: Kısas uygulanacak kişinin boynuna kılıçla ancak iki kere vurulduğunda ölecekse iki kere vurulur. NevevI bu eserinde bu görüşü doğru kabul etmiş, Tashihü't-Tenbih adlı eserde ise el-Muharrer'e tabi olarak bir sonraki görüşü tercih etmiştir.

İkinci görüş

İmam Şafii'ye ait diğer bir görüşe göre bu kişi kılıçla öldürülür. el-Ümm ve Muhtasaru'l-Müzeni'de yer alan İmam Şafii'nin açık ifadesinde de olduğu üzere daha doğru olan görüş budur. Kadı Hüseyin şöyle demiştir: "İmam şafii bunun aksine görüş belirtmemiş, bu konuda İmam Şafii'nin görüşü değişmemiştir." Bir grup alim bu görüşü kabul etmiştir. Bulkinı ve başkaları bu görüşü doğru saymıştır; çünkü denklik sağlanmış olup geriye ancak canın çıkması kalmıştır. Bunun da daha kolay yoldan yapılması gerekir.

Ne Ravdatü't-talibin'de Nevevi, ne de eş-Şerhu'l-kebir ve eşŞerh u' s-sağir adlı eserlerde Rafii herhangi bir tercihte bulunmamıştır.

52. Kısas uygularken, [katilin maktulü öldürmesine] denk bir şekilde öldürmenin caiz olduğu durumda bunu bırakıp katili kılıçla öldürmek -suçlu buna razı olsun ya da olmasın- caizdir; çünkü bu hem daha çabuk ölümü sağlar hem de daha kolaydır. Hatta görüş ayrılığından kurtulmuş olmak için böyle yapmak daha iyidir.

Not: Burada kılıçla öldürmeye dönmekten kasıt bilinen şekilde boynunu vurmaktır. Şayet kişi hayvan keser gibi katili boğazlamak istese bu durum insanın saygınlığını zedeleyeceği için caiz olmaz. Bazıları bunu "şayet katil bu şekilde öldürmemişse kısas uygulayan bunu yapamaz" şeklinde yorumlamıştır.

Nevevi'nin zikretttiği durumun aksine gelince; yani katilin kılıçla öldürdüğü durumda maktulün velisi katili başka bir yolla öldürmek isterse bunu yapmasına müsaade edilmez.

53. Kişi bir başkasını kısası gerektiren bir yaralama sonucu öldürse, mesela elini kestiğinde bu yara sirayet ederek o kişinin ölümüne yol açsa, maktulün velisi doğrudan katilin boynunu vurabilir; çünkü böyle yapması katil için önce elini kesip sonra boynunu vurmaktan daha hafiftir. Bununla birlikte veli, denkliği sağlamak adına katilin önce elini kesip sonra da diğer şahıs sirayet sonucu öldüğü için buna karşılık katilin boynunu vurabilir.

Suçlu, mağdurun velisine "ben onun elini kestikten sonra o ne kadar süre hayatta kaldıysa bana da o kadar süre tanı!" dese onun bu talebi yerine getirilmez; çünkü kısas uygulama hakkı derhal yerine getirilecek bir haktır. Bununla birlikte veli, katilin elini kestikten sonra onun yarasının sirayet etmesi sonucu ölümünü bekleyebilir. Bu durumda suçlu "beni bir an önce öldürerek ya da affederek rahatlat!" deme hakkına sahip değildir. Bu konuda seçim yetkisi, kısas hakkının sahibine aittir.

Not: Ravdatü 't-talibın ve eş-Şerhu'l-kebır'de olduğu gibi burada da Nevevi'nin ifadesinin zahirinden şu anlaşılmaktadır: "Sirayetin olmadığı durumda velinin öldürmesine izin vermemiş olsak da yaranın sirayet etmesi örneğinde velinin organı kesme yetkisi vardır."

Nevevi'nin daha önce geçen "kısas derhal uygulanır" ifadesini açıklarken işaret edildiği üzere bu doğrudur.

Nevevi'nin "kesmek" ifadesinden anlaşıldığına göre belirtilen hüküm, benim açıklamada belirttiğim üzere "kısas uygulamanın meşru olduğu, sirayet eden yaralama" alayında geçerlidir. Bu durum, hükmü birazdan zikredilecek olan vücut boşluğuna açılan yaralamayı dışarıda bırakmaktadır.

54. Kişi, kısas cezasının uygulanmadığı; "vücut boşluğuna açılan yara", "pazu kemiğinin kırılması", "kol kırılması" gibi bir sebeple ölmüş olsa [hüküm ne olur? Bu konuda İmam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Onun velisi kısas cezasını yalnızca katilin boynunu vurarak uygulayabilir; çünkü bu durumda denklik gerçekleşmez. Nitekim yaranın iyileşme si durumunda kısas uygulamanın gerekli olmaması da bunu göstermektedir, geriye tek yololarak kılıçla öldürmek kalmıştır.

Nevevi burada el-Muharrer'e tabi olarak bu görüşü sahih kabul etmiştir.

İkinci görüş

İmam Şafii'ye ait bir diğer görüşe göre, veli, fiilde denkliği gerçekleştirmek için katil ne yaptıysa ona da aynısını yapar.

Bu görüş daha doğrudur. Nitekim Nevevi' Tashihü 't- Tenbih adlı eserinde bunu doğrulamış, Ravdatü 't-talibin' de de çoğunluğun tercihinin bu şekilde olduğunu nakletmiştir.

el-Muharrer'de yanlışlıkla ilk görüş alimlerin çoğunluğuna nispet edilmiş, Nevevi de

el-Minhac'ta ona tabi olmuştur.

İbn Şühbe şöyle demiştir: "Öyle anlaşılıyor ki bu, yanlışlıkla yazılmıştır. Sanki Rafil İkinci görüş hakkında bu ifadeyi kullanacaktı da yanlışlıkla ilk görüş hakkında kullanmış gibidir."

Not: Görüş ayrılığl, herhangi bir kaydın bulunmaması haline özgüdür. Şayet veli "ben de onun vücut boşluğuna giden bir yara açarım, şayet bu yara sebebiyle ölmezse öldürürüm" derse, onun bu hakkının bulunduğu ittifakla kabul edilmektedir.

Veli "onun vücut boşluğuna giden bir yara açarım / onu yüksekçe bir yerden aşağı atarım sonra affederim" derse bunu yapmasına müsaade edilmez.

Şayet affetmek kastıyla vücut boşluğuna gidecek bir yara açarsa, affetmemiş olsa bile tazir cezası uygulanır; çünkü haksız bir fiilde bulunmuştur. Bu durumda, katili öldürmeye zorlanmaz.

55. Yukarıdaki ikinci görüş esas alındığında katil ölmemiş olursa [hüküm ne olur? Bu konuda İmam ŞafiI'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha güçlü görüşe göre vücut boşluğuna ulaşacak yaralamaların sayısı arttınlmaz; çünkü bunların yerlerinin farklılığına göre etkisi de farklı olur. Bu durumda [yaralamalar arttırılmayıp] katilin boynu vurulur.

İkinci görüş

Ölünceye kadar yaralamaların sayısı arttırılır, ta ki katil olan şahıs saldırı yoluyla diğer şahsın ölümüne sebep olduğu gibi bu yaralamalar da kısas yoluyla onun ölümüne sebep olsun.

Not: Rafil'nin ifadesinden anlaşıldığına göre burada yaralamanın arttırılması ile kastedilen şey, katilin bir başka yerinde yaralama yapılmasıdır. et- Tetimme ve başka eserlerde ise bunun anlamının, ilk yaranın, şahıs ölünceye kadar büyütülmesi şeklinde olduğu belirtilmiştir.

56. Karşılığında yarım diyet ödemeyi gerektirecek şekilde bir organı koparılmış olan şahıs kendisini yaralayan kişiye kısas uyguladıktan sonra yarasının sirayet etmesinden dolayı ölse onun velisi, murisinin canı karşılığında katilin boynunu vurma hakkına sahip olduğu gibi yarım diyet karşılığında affetme hakkına da sahiptir. Bu durumda kısas yoluyla kesilen el, diyetin diğer yarısına karşılıktır. Şayet suçlu olan şahıs kendiliğinden ölürse veya veliden başkası öldürürse, suçlunun terikesinden yarım diyet ödemek, tek seçenek olarak kalır.

57. Bir şahsın iki eli, bir saldırı sonucu koparılmış olsa, eli koparılan kişi saldırgana kısas uyguladıktan sonra yarasının sirayet etmesi sonucu ölse, ölen şahsın velisi, murisinin canına karşılık olmak üzere saldırganın boynunu vurabilir. Şayet öldürmeyip affederse herhangi bir şeyalamaz; çünkü saldırganın iki eli kısas yoluyla kesildiğinden o kişi hakkını almıştır.

Not: Yukarıda zikredilen hüküm, iki diyet birbirine eşit olduğunda söz konusudur. Şayet el kesen şahsın diyeti daha eksik ise örneğin zımmı bir kimse bir Müslümanın bir veya iki elini kesse ve zımmı şahsa kısas uygulansa, daha sonra Müslüman şahıs, yaranın sirayet etmesi sonucunda ölse, velisi bir bedel karşılığında zımmı şahsı affetse, veli ilk durumda [yani bir elin kesilmesi durumunda] diyetin altıda beşini almayı hak eder; çünkü hak sahibi, altıda bire tekabül eden kısmı almıştır. İkinci durumda ise diyetin üçte ikisini almayı hak eder; çünkü hak sahibi, üçte bire tekabül eden kısmı almıştır. Ravdatü't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'de "af" bölümünde bu görüş doğru kabul edilmiştir.

Bir kadın bir erkeğin bir veya iki elini kesse, kendisine kısas uygulandıktan sonra erkek ölse, onun velisi bedel karşılığında kadının canını bağışlasa, veli ilk durumda diyetin dörtte üçünü alır; çünkü hak sahibi dörtte bire tekabül eden kısmı almıştır. İkinci durumda diyetin yarısını alır, çünkü hak sahibi diyetin yarısına tekabül eden kısmı almıştır. İbnü'n-Nakıb şöyle demiştir: "Buna kıyasla söz konusu meselenin tam aksi durumda bir erkek bir kadının bir elini kesse, kadın kısas uyguladıktan sonra yaranın sirayet etmesiyle ölse, kadının velisi bir mal karşılığında erkeği affetse herhangi bir mal alamaz." İbnü'n-Nakıb devamla "ben bunu yazılı olarak herhangi bir yerde görmedim" demiştir. Bu, zahirdir; çünkü kadın, elinin diyetine tekabül eden kısmı almıştır.

Bir köle, hür bir kimsenin elini kesse ve kendisine kısas uygulansa, daha sonra azat edilse, hür şahıs yaranın sirayet etmesinden ölse, onun diyetinin yarısı kölenin değerinin yarısından düşer, efendi kölenin değeri ile diyetin kalan kısmından hangisi az ise onu ödemekle yükümlü olur; çünkü efendinin köleyi azat etmesi, fidye karşılığı onu kurtarmayı tercih etmesi anlamına gelir.

58. Saldırgan şahıs, kısas yoluyla organının kesilmesinden sonra yaranın sirayet etmesi sonucu ölse cam hederdir [karşılığında bir şey gerekmez]. Çünkü Allah şöyle buyurmuştur:

> Kim zulme uğradıktan sonra hakkını alırsa, artık onlara yapılacak bir şey yoktur. [Şura, 41]

Beyhaki, Hz. Ömer ve Hz. Ali'den şunu rivayet etmiştir:

> "Had veya kısas cezası uygulanırken ölen kimse için diyet ödenmez, onun öldürülmesi haktır". (Beyhaki, Diyat, 8, 68)

Ayrıca tıpkı hırsızın elinin kesilmesi meselesinde olduğu gibi burada da saldırgan şahıs, hak olan bir el kesme sonucunda öldüğünden yaranın sirayet etmiş olması tazminatı gerektirmez.

59. Her iki şahıs da yani suçlu şahıs kısasın uygulanması sonucunda, mağdur olan şahıs da kendisine yönelik suç fiili sonucunda yaranın sirayet etmesiyle birlikte ölse veya mağdurun ölümü suçlunun ölümünden daha önce olsa, kısas gerçekleşmiş olur. Yani suçlunun elinin kesilmesiyle el kesmenin, suçlunun yarasının sirayet etmesiyle de diğer şahsın sirayetinin kısası sağlanmış olur, bu durumda suçlu üzerine başka herhangi bir şey gerekli olmaz. Çünkü suç konusunda sirayet yoluyla ölüm tıpkı doğrudan öldürme gibi kabul edildiğine göre kısasın uygulanmasında da böyle olması gerekir.

60. Yukarıdaki durumda, daha doğru görüşe göre mağdurun velisi, suçlunun terikesinden -şayet iki şahsın diyeti birbirine eşitsediyetin yarısını alır. Diğer görüşe göre ise herhangi bir şeyalamaz; çünkü suçlu, mağdurun fiilinden kaynaklanan sirayet sebebiyle ölmüştür.

Bu, kısasta selem yapmak gibi olur, bu ise imkansızdır.

Not: Şayet bu, iki elin kesilmesi meselesinde olsaydı, veli herhangi bir şey hak edemezdi; çünkü bu durumda cana tekabül eden şeyi tahsil etmiş olurdu.

Bu durum, kemiği ortaya çıkaran yaralamada olsaydı diyetin onda dokuzu ve onda birinin yarısı gerekli olurdu. Mağdur, kemiği gösteren yaralamada kısas uygulamakla onda biri geri almıştır. Diğerlerini de buna kıyas edebilirsin.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

Kısas Edilecek Organ Yerine Diğer Taraftaki Organın Kesilmesi