MUĞNİ’L-MUHTAC

ÖLDÜRME VE YARALAMA

KASITLI ÖLDÜRME - YARALAMA FİİLİ VE AFF'IN GEREKTİRDİĞİ HÜKÜMLER

1. Kasıtlı öldürme / yaralama fiili kısası gerektirir. Diyet ise, kısasm düştüğü durumda kısasm bedelidir. İmam Şafii'nin bir görüşüne göre ise kasıtlı fiil [kısas ve diyet içinden] müphem olarak birini gerektirir.

2. Her iki görüşe göre de suçlunun rızası olmasa da veli, diyet karşılığı affedebilir.

3. İlk görüşe göre mutlak olarak affettiğinde diyet gerekmez.

4. Veli diyeti affederse bu af dikkate alınmaz. Bundan sonra diyet karşılığında kısası affedebilir.

5. Veli, diyet cinsinden olmayan bir mal karşılığında kısası affederse bakılır: Suçlunun kabul etmesi halinde o mal [suçlunun borcu olarak] sabit olur. Aksi taktirde sabit olmaz. Daha doğru görüşe göre bu durumda kısas düşmüş olmaz.

6. Şayet kastı öldürme / yaralamada kısas ve diyetten [gayri muayyen] birini gerekli kılarsak, iflas sebebiyle marı tasarrufları kısıtlanmış olan şahsın, [suçlunun] mal borcunu affetme yetkisi yoktur. Şayet diyet karşılığında affederse [borç suçlu üzerinde] sabit olur.

Şayet mutlak olarak affederse o zaman hüküm daha önce belirtildiği gibidir. Mal ödenmemesi şartıyla affederse mezhepte esas alınan görüşe göre herhangi bir şey gerekli olmaz.

7. Malını saçıp savuran [sefih] kişi diyet konusunda iflas etmiş kişi gibidir. [Zayıf] bir görüşe göre çocuk gibidir.

8. Suçlu ve kısasta hak sahibi olan kişi kısas uygulamak yerine iki yüz deve ödenmesi konusunda anlaşsalar, şayet [kast! öldürme ve yaralama durumunda] kısas ve diyetten biri gerekli olur şeklindeki görüşü benimsersek bu sulh geçersiz olur. Aksi taktirde daha doğru görüşe göre sulh geçerlidir.

9. Reşid olan kişi "benim [elimi] kes!" der ve muhatap da bunu yaparsa şahsın kanı hederdir. Şayet bu kesme sonucunda yara sirayet eder [ve organı kesilen kişi ölürse] veya reşid kişi "beni öldür!" der ve muhatap da öldürürse, o kişinin canı hederdir. İmam ŞafiI'ye ait bir görüşe göre ise diyet ödenmesi gerekir.

10. Vücudundan bir organ saldırı sonucunda koparılan kişi kısas ve erşi [tazminatı] affetse bakılır: Şayet yara sirayet etmezse başka bir şeye gerek yoktur.

Sirayet ederse kısas uygulanmaz. Organın erşine gelince: Şayet vasiyet sözcüğü kullanılarak "bu suçun erşini ona vasiyet ettim" demişse katil lehine yapılan bir vasiyettir.

Şayet ibra, ıskat veya af sözcüğü kullanılmışsa erş düşer. [Zayıf] bir görüşe göre bu da vasiyettir. Erşin üzerine onu diyete tamamlayacak miktarın eklenmesi gerekir. [Zayıf] bir görüşe göre affederken "bu yaradan doğacak şeyi de affettiğini" dile getirmişse erş düşer.

11. Yara başka bir organa sirayet etse ve iyileşse, daha doğru görüşe göre sirayet diyetini tazmin eder.

12. Bir organa yönelik yapılan yaralamanın sirayet etmesinden kaynaklanan ölümden dolayı kısas alacağı olan bir kimse öldürme konusundaki kısası affetse, organı kesme hakkına sahip olamaz. Organı kesme kısasını affetse daha doğru görüşe göre suçlunun boynunu vurabilir.

13. Kısas alacaklısı olan kişi suçlunun organını kestikten sonra cana yönelik kısası bedelsiz olarak affetse bakılır: Yara sirayet ederek ölüme yol açarsa affın geçersiz olduğu anlaşılmış olur, aksi taktirde af geçerlidir.

14. Kişi kısas uygulama konusunda birini vekil tayin ettikten sonra suçluyu affetse, vekil durumu bilmeksizin kısası uygulasa ona kısas uygulanmaz. imam ŞafiI'nin daha güçlü görüşüne göre diyet gerekli olur ve bunun da vekilin akılesi değil bizzat kendisi tarafından ödenmesi gerekir. Daha doğru görüşe göre vekiı, ödediği diyeti, suçluyu affeden şahıstan geri alamaz.

15. Bir kadında kısas alacağı bulunan erkek bu alacak karşılığın-

da [alacağı mehir sayarak] onunla nikahlansa bu caiz olur,

kısas düşer. ilişkide bulunmadan önce kadından ayrılsa erşin yarısını kadından geri alır. imam Şafii'ye ait başka bir görüşe göre emsal mehrin yarısını geri alır.

Kasten öldürme ve yaralamanın gerektirdiği şey nedir?

Diyet karşılığında affetme

Kısasta hak sahibi olanların bir kısmının affetmesi

Velinin diyeti affetme yetkisi var mıdır?

Mali tasarruflan kısıtlanan şahsın diyet açısından durumu

Kişinin kendisinin yaralanmasına veya öldürülmesine izin vermesinin hükmü

Vücuda yapılan saldınnın ölüme yol açması durumunda kısas

Yaranın sirayet etmesi sonucu ölen şahsın velisinin kısas uygulaması

Organa kısas uygulayan velinin öldürme cezasını affetmesi

Kasten öldürme ve yaralamanın gerektirdiği şey nedir?

67. [Kasten öldürme ve yaralama fiilinin neyi gerektirdiği konusunda İmam Şafii'ye ait iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Gerek öldürme olsun gerekse diğer saldırı fiillerinde olsun [fiilin] kasıt[lı olması], aynen kısas uygulanmasını gerektirir. Bunun delili şu ayettir:

> Öldürülenler hakkında kısas uygulamak size farz kılındı. [Bakara, 178]

Hadiste de şöyle buyrulmuştur: Kasten öldürülen kimse için uygulanacak ceza kısastzr.

Kısas cezasına Arapça'da [götürmek ve sevk etmek anlamına gelen] "kaved" adı verilmiştir; çünkü Araplar, kısasın uygulanacağı yere kadar suçluyu ip vb. bir şey takarak götürüyorlardı.

Bunun aklı delili şudur: Kısas, telef edilen şeyin bedeli olduğundan, tıpkı diğer telef edilen şeylerde olduğu gibi kendi cinsinden yerine getirilir.

Kasıtlı öldürme ve yaralamada kısasın af veya suçlunun ölümü vb. bir yolla düşmesi halinde kısasın bedeli olarak diyet veya erş ödemek gerekli olur.

[Nevevi yalnızca diyetten bahsetmiştir. Oysa] benim açıklamada yaptığım gibi "erş" ifadesinin de eklenmesi gerekir ki yaralamaları da kapsamış olsun.

Not: Nevevi'nin ifadesinin zahirinden diyetin kısasm bedeli olduğu anlaşılmaktadır. Darimı ve başkaları bunu açık olarak ifade etmiştir.

Maverdi şöyle demiştir: "Diyet kısasın değil canın bedelidir. Nitekim bir kadın bir erkeği öldürse, bir erkek diyeti ödemesi gerekli olur. Şayet bu ödeme kısasın bedeli olsaydı kadın diyeti ödemesi gerekirdi. "

Mütevelll şöyle demiştir: "Af durumunda ödenmesi gereken katilin değil maktulün diyetidir."

Bazıları iki görüşü şu şekilde uzlaştırmıştır: Kısas, mağdurun canının bedelidir. Bir şeyin bedelinin bedeli, onun bedeli olur.

İkinci görüş

[İmam Şafii'ye ait] bir başka görüşe göre kasten öldürme / yaralamanın gerektirdiği şey kısas veya diyet içinden belirsiz olarak biridir. el-Muharrer'de "muayyen olmaksızın" demiştir ki bu, ikisi arasında zımnen müşterek olan miktardır. Yani kastın gerektirdiği şey bu ikisinden muayyen biridir. Nevevi, Tashihü't-Tenbih adlı eserinde bu görüşü doğru bulmuş ve "İmam ŞafiI'nin yeni görüşü budur" demiş olsa da bu görüş, mezhepte itimad edilmeyen bir görüştür.

Not: İbnü'n-Nakıb'in belirttiğine göre görüş ayrılığı, kastın kısası gerektirdiği durumla ilgilidir. Şayet babanın çocuğunu, Müslümanın zımmıyi öldürmesi meselelerinde olduğu gibi kasıt kısası gerektirmiyorsa o zaman bu kasıt kesin olarak diyeti gerektirir.

Yine bu hükümler diyetin söz konusu olduğu kasıtlı fiillerdedir. Bu kayıt konulduğunda mürted in mürtedi öldürmesi dışarıda kalmaktadır, zira o durumda kısasın gerekli olduğu ittifakla benimsenmiştir.

Diyet karşılığında affetme

68. Yukarıdaki her iki görüşe göre de veli, suçlunun rızası olmaksızın diyet karşılığında kısası affedebilir.

Bunun delili Beyhakl'nin Mücahid ve başkalarından rivayet ettiği şu ifadedir: Hz. Musa'nın şeriatında kısasın kesinlikle uygulanması hükmü vardı. Hz. İsa'nın şeriatında yalnızca diyet vardı. Allah bu ümmete yönelik hükmü hafifleterek bu ikisi arasında seçim yapma hakkı verdi. (Beyhaki, Cinayat, 8, 51)

Çünkü ikisinden biri ile yükümlü tutmakta meşakkat söz konusudur. Ayrıca suçlu, mahkum durumda olduğundan tıpkı havalede borcu üstlenen kişi ve kefalette de adına kefil olunan kişinin durumunda olduğu gibi kendisinin rızası alınmaz.

69. Kısas alacaklısı, suçlunun organlarından herhangi bir organ hakkında kısası affetse kısasın tümü düşer. Bu şuna benzer: Bir kadının vücudunun bir bölümünü boşamak bütününü boşamak gibidir.

Kısasta hak sahibi olanların bir kısmının affetmesi

70. Hak sahiplerinin bir kısmı kısası affetse, diğerleri buna razı olmasa bile kısas düşer; çünkü kısas bölünemez. Kanların korumması amacıyla bu cezada, cezanın düşme yönü uygulama yönüne galip gelir.

Kısasta bilgisizliğin etkisi

71. Kısasta bilgisizliğin bir etkisi yoktur. Buna göre bir kimse bir kölenin bir organını koparsa, efendisi hangi organda af yaptığını bilmeksizin af etse bu af geçerli olur; çünkü affetmek müstehaptır. Şari' şu ayette buna teşvik etmiştir:

> Kim affeder ve arayı düzeltirse onun ecri Allah'zn üzerinedir. [Şura, 40]

Beyhaki ve başkalarının rivayet ettiğine göre Hz. Peygamber (s.a.v.)'e kısasa dair ne kadar dava iletildiyse hepsinde affetmeyi emretmiştir (Ebu Davud, Diyat, 4497)

Kısası mutlak olarak affetme durumunda diyetin hükmü

72. İlk görüş olan "kasıt, kısası gerektirir" görüşü esas alındığında, veli kısası affederken [herhangi bir kayıt zikretmeksizin] mutlak olarak affederse, yani olumsuzlama ve ispatlama sadedinde diyetten hiç bahs edilme se [ne olur? Bu konuda iki rivayet bulunmaktadır:]

Birinci rivayet

Mezhepte esas alınan görüşe göre diyet gerekmez; çünkü bu görüşe göre öldürme diyeti gerektirmemiştir. Af, sabit olan bir şeyi ıskat için olup, olmayan bir şeyi ispat için değildir.

İkinci rivayet

Diyet gerekir; çünkü Allah şöyle buyurmuştur:

> Her kimin cezası, kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir. [el-Bakara, 178]

Burada mal ödenmesinden söz edilmektedir. Bu, af durumunda mal ödemenin gerekli oldUğunu hissettirmektedir.

İlk rivayeti kabul edenler bu ayeti "diyet karşılığı affettiğinde" şeklinde yorumlamışlardır.

Şöyle bir soru sorulabilir: Nevevi'nin buradaki ifadesi ile Ravdatü't-talibin'deki "kısası mutlak olarak affederse" ifadesi arasında ne fark vardır?

Buna şöyle cevap verilir: Aralarında şu fark vardır: Bu ifade affı mutlak olmakla kayıtlamıştır, ancak Nevevi'nin buradaki ifadesi bunu kayıtsız olarak gerektirmekte olup bu daha geneldir.

Not: Görüş ayrılığı, malın sabit olması mümkün olduğunda söz konusudur. Şayet kişinin iki kölesinden birinin diğerini öldürmesi meselesinde olduğu gibi bu mümkün olmazsa efendi öldüren köleye kısas uygulayabilir veya affedebilir. Onun kölesi üzerinde mal alacağı sabit olmaz. O kölesini azat ettiğinde kısas düşmez. Efendi kölesini azat ettikten sonra mutlak olarak affetse mal ödeme borcu kesin olarak gerekli olmaz. Şayet mal karşılığında affederse Ravdatü 't-talibin ve eş-Şerhu'l-kebir'in konunun sonunda belirttiği üzere bir mal karşılığı sabit olur.

Nevevi'nin diyetin olmayacağını belirtmesinden şu anlaşılır: "Kişi, suçluyu mutlak olarak affetmesinin ardından diyet almayı tercih etse diyet ödemek gerekmez." Oysa İbn Kecc'den nakledildiğine göre diyet gerekli olur. Aftan sonra diyeti tercih etmek sanki diyet karşılığında affetmek gibi değerlendirilir. Ancak diyeti seçme ile af arasına zaman girerse o zaman bazı alimlerden nakledilenin aksine diyet ödemek gerekli olmaz. Nevevi, uzun olması ve kendisiyle amel edilmemesi sebebiyle zayıf olan görüşü dikkate alarak o görüşün uzantılarından söz etmemiştir.

Velinin diyeti affetme yetkisi var mıdır?

73. [Kastın neyi gerektirdiği ile ilgili konunun başındaki] ilk görüşe göre veli diyeti affetse onun affı geçersiz olur; çünkü kendi hakkı olmayan bir şeyi affetmiştir. Bundan sonra araya süre girmiş olsa bile diyet karşılığında kısası affedebilir; çünkü geçersiz olan tasarruf, yok hükmündedir.

74. Her iki görüşe göre de hak sahibi kısası, diyet cinsinden olmayan bir mal karşılığında affetse veya suçludan başka bir şahısla diyet dışındaki malın ödenmesi konusunda sulh yapsa bakılır:

> Suçlu veya sulh yapılan kişi bunu kabul ederse, diyetin dışındaki o diğer mal veya üzerinde anlaşılan mal -diyetten daha fazla olsa bile- sabit olur, suçlu üzerinden kısas düşer.

> Suçlu veya sulh yapılan kişi kabul etmezse mal borcu sabit olmaz. Çünkü bu bir bedelolup tıpkı hul' bedelinde olduğu gibi karşılıklı rıza gereklidir.

Bu durumda [kısas yapma hakkı düşer mi? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre kısas yapma hakkı düşmez; çünkü hak sahibi, bedel karşılığında kısasın düşmesine razı olmuş, oysa kendisine bedel ödenmemiştir. Bu, fasit bir bedel karşılığında sulh yapmak gibi değildir. Çünkü orada suçlu, bedel ödemeyi kabul etmiş ve üstlenmiştir.

İkinci görüş

Kısas karşılığında sulh yapmaya razı olduğundan kısas düşer.

Bu İkinci görüş esas alındığında diyet gerekli olur mu? Beğavı bunun, kısası mutlak olarak affetme gibi olduğunu belirtmiş, Rafii ve Nevevi de bunu onaylamıştır.

Not: Hak sahibi, diyetin yarısı karşılığında kısası affetse ne olur? Kadı Hüseyin "Bu, yaşını başını almış kimselerin zihnini meşgul edip uykusuz bırakan zor bir sorudur." demiştir

Kadı Hüseyin'den başkaları bu soruya şöyle cevap vermiştir: "Bu, kısası ve diyetin yarısını affetmek gibidir." Rafii ve Nevevi de böyle söylemiştir.

İsnevi, el-Mühimmat adlı eserde şöyle demiştir: "Rafii ve Nevevi'nin Kadı Hüseyin dışındakilerden aktardıkları görüşü Kadı Hüseyin'in kendisi de açık olarak ifade etmiştir. Buna göre kısas ve diyetin yarısı düşer."

Mali tasarruflan kısıtlanan şahsın diyet açısından durumu

75. Kasten öldürme ve yaralamada;

> Kısas ve diyet ikilisinden gayri muayyen birini gerekli kıIma görüşünü kabul ettiğimiz taktirde, kısas hakkına sahip olan, iflas sebebiylemail tasarruflan kısıtlanan kimse -veya onunla aynı durumda sayılan mesela borçlu şahsın mirasçısı- suçlunun mal ödemesini affedemez; çünkü bu konumdaki şahsın bağışta bulunma hakkı yoktur.

> Doğrudan kısası gerekli kıldığımız taktirde bakılır:

a) Şayet belirtilen durumdaki şahıs diyet karşılığında kısası affederse -tıpkı diyet dışında bir bedel karşılığında olduğu gibi- kesin olarak diyet sabit olur.

b) Mutlak olarak affederse bunun hükmü daha önce geçtiği üzere olup mezhepte esas alınan görüşe göre bu durumda diyet ödenmez.

c) Şayet bu şahıs "hiçbir şekilde mal ödenmemesi" şartıyla affederse, mezhepte esas alınan görüşe göre herhangi bir şey gerekmez. Çünkü adam öldürme malı gerektirmemiştir. iflas etmiş kimseyi mal karşılığında affetmekle yükümlü tutarsak bu, onu mal kazanmakla yükümlü tutmak anlamına gelir. Oysa onun mal kazanma yükümlülüğü yoktur. Diğer bir görüşe göre ise mutlak olarak affetme durumunun diyeti gerektirmesine binaen bu durumda da diyet gerekli olur.

Not: Nevevi burada "görüş ayrılığı" yöntemini esas almıştır. Ancak "iflas" bölümünde, affın ister mal karşılığı olsun ister böyle olmasın kesinlikle sahih olduğunu belirterek şöyle demiştir: "Bu kişinin kısas uygulaması da kısası düşürmesi de sahihtir."

"Malıtasarrufları kısıtlanan" ifadesi ile iflas ettiği halde henüz malı tasarrufları kısıtlanmamış olan kişi dışarıda bırakılmıştır. Onun durumu maddı durumu iyi olan kimse gibidir. Yine bu ifade; çocuk, akıl hastası vb. gibi sözlü tasarrufları dikkate alınmadığı için tasarrufları kısıtlı olan şahısları da dışarıda bırakmaktadır. Bunların kısası affetmesi dikkate alınmaz.

76. Malını saçıp savuran [düzgün tasarrufta bulunamayan] kimseye bu davranışı sebebiyle kısıtlama getirildiğinde onun kısası düşürme veya uygulama bakımından hükmü reşit kimse gibidir. Nevevi "diyet konusunda" diyerek bu şahsın kısası uygulama veya düşürme durumunu dışarıda bırakmıştır. Bu şahsın diyet konusundaki durumu [nasıldır? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Onun diyet bakımından durumu, iflas sebebiyle kısıtlanan kişinin durumu gibi hatta ondan da ötedir; çünkü bu şahsın kısıtlanması başkasına ait değil kendi hakkı sebebiyledir. Buna göre onun her iki şekilde affetmesi halinde diyet gerekli olmaz. Ravdatü 't-talibın' de "alimlerin çoğunluğu bunu tek görüş olarak benimsemiştir" demiştir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre bu kişinin durumu çocuğun durumu gibidir; dolayısıyla mal karşılığında affetmesi hiçbir şekilde sahih değildir. Kaffal bunu tek görüş olarak belirtmiştir. Rafii ve Nevevi'nin, siyer bölümünde Cüveyni' den aktarıp onayladıkları şu ifade de bunu desteklemektedir: "İflas etmiş kimsenin aksine sefihlik sebebiyle tasarrufları kısıtlanmış olan kimsenin ganimetten payalmaktan yüz çevirmesi sahih değildir."

77. Reşit olduktan sonra malını saç ıp savurmaya başlayan ve kendisine tekrar kısıtlama getirilmeyen kimsenin mail tasarrufu, mezhepte esas alınan görüşe göre reşit kimse gibi geçerlidir.

78. Katil olan şahıs sefih olsa ve kısasa karşılık olmak üzere diyetten daha fazla miktar ödeme yapmayı kabul ederek sulh yapsa bu sulh geçerli olur, veli bunu kısıtlayamaz.

Rafifnin "cizye" bölümündeki ifadesi bunu gerektirmektedir. O şöyle demiştir: "Hak sahibi olan kişi diyetten daha fazla ödemedikçe sulh yapmaya yanaşmıyorsa sefih buna olumlu karşılık vermez de veli olumlu karşılık verirse Cüveyni'nin belirttiğine göre canın korummasına kim rağbet ediyorsa onun görüşüne uyulur."

Not: Mükatep kölenin diyeti affetmesi bir teberru olup efendisinin izni olmaksızın geçerli olmaz. Efendisinin izni olması halinde geçerli olup olmayacağı konusunda İmam Şafii' ye ait iki görüş bulunmaktadır.

79. Veli ile suçlu, kısas uygulanmaması için diyetten daha fazla bir ödeme yapılması mesela iki yüz deve ödenmesi konusunda anlaşsalar bakılır:

> Kasten öldürme / yaralama durumunda kısas ve diyet içinden gayri muayyen birini gerekli gördüğümüz taktirde bu sulh geçersiz olur; çünkü bu, gerekli olandan fazlası olup yüz deveye karşılık iki yüz deve üzerinde sulh yapmak gibi kabul edilir.

> Kasten öldürme durumunda doğrudan kısası gerekli kabul ediyor, diyeti de onun bedeli kabul ediyorsak [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre sahih olur; çünkü bu hak sahibinin seçimi ve suçlunun da yüklenmesine bağlı olan bir maldır. Hul' bedelinde olduğu gibi burada da bunu bir miktarla sınırlamanın bir anlamı yoktur.

İkinci görüş

Bu sahih değildir; çünkü diyet kısasın yerini alan bir şey olduğundan, suçlunun isteyeceği miktar diyetten fazla olamaz.

Not: Bu görüş aynlığı -el-Matlab adlı eserde de belirtildiği üzere- sulhün kasten adam öldürme suçunda gerekli olan diyet develeri sıfatmda develer üzerinde gerçekleşmesi haline özgüdür. Şayet ister muayyen ister zimmette olsun farklı sıfatta develer üzerinde gerçekleşirse, İmam Şafii'nin her iki görüşüne göre de bu sulhün sahih olması gerekir; çünkü Rafiı bu konunun sonunda kişinin kısasta elbise veya köle vermek üzere sulh yapması halinde bunun caiz olduğunu söylemiştir. Bu ifadenin zahirinden, bunun diyetten daha fazla olması halinde de caiz olduğudu anlaşılmaktadır. İsnevi de el-Mühimmat adlı eserinde bunu esas almıştır.

İki taraf diyetten daha az miktarda ödeme yapılması konusunda sulh yap sa Kadı Hüseyin'in belirttiği üzere bunun sahih olduğu konusunda herhangi bir görüş aynlığı yoktur.

Kişinin kendisinin yaralanmasına veya öldürülmesine izin vermesinin hükmü

80. Reşit olsun sefih olsun hür ve mükellef olan bir kimse diğer bir şahsa hitaben mesela "elimi kes!" dese ve muhatap da bunu yapsa eli heder olmuş olur yani kesmeye izin verdiği için karşılığında kısas ve diyet söz konusu olmaz.

Not: Nevevi'nin bu ifadesine iki açıdan itiraz edilmiştir:

1. Onun ifadesinden, sefihin durumunun reşitten farklı olduğu anlaşılmaktadır oysa ikisi de aynıdır.

2. Kölenin kesmeye izin vermesinin mal ödeme borcunu düşürdüğü anlaşılmaktadır; çünkü o reşittir. Oysa onun izni mal borcunu düşürmemektedir.

Kölenin izin vermesi ile kısasm düşüp düşmeyeceği konusunda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır. Bu iki görüşe ve Bulkim' nin kısasm düştüğü yönündeki tercihine daha önce işaret etmiştik.

Nevevi benim onun ifadesini açıklarken yaptığım gibi söylemiş olsaydı ifadesi bu iki itirazdan da kurtulmuş olacaktı.

el-Muharrer, eş-Şerhu'l-kebır, eş-Şerhu's-sağır ve Ravdatü'ttalibın 'deki ifade "kendi işine malik olan" şeklindedir. Bununla ister kısıtlı olsun ister olmasın hür ve kamil olan kişi kastedilmekte, köle, çocuk ve akıl hastası dışarıda bırakılmaktadır.

81. Yukarıdaki hüküm yara sirayet etmediğinde geçerlidir. Şayet sirayet ederek ölüme yol açarsa veya kişi bir şah sa hitaben ilk başta "beni öldür!" der ve muhatap da onu öldürürse, İmam Şafii'ye ait daha güçlü görüşe göre izin sebebiyle maktulün canı heder olur. Diğer bir görüşe göre ise diyet gerekir. Bu görüş ayrılığı şu meseledeki görüş ayrılığına dayalıdır:

a. Diyet, kişinin ölmeden önceki son anında onun için sabit olur sonra mirasçıları diyeti ondan miras olarak alır.

b. Diyet, maktulün ölmesinin ardından doğrudan mirasçı için sabit olur.

Şayet ilk görüşü kabul edersek -ki daha doğru olan budur- diyet gerekmez, aksi taktirde gerekir.

Not: Nevevi "diyet gerekir" diye mutlak bir ifade kullanmıştır. Bu ifadenin zahirinden, söz konusu görüşe göre her iki durumda da tam diyet gerektiği anlaşılmaktadır. "Beni öldür!" cümlesinin kullanıldığı durumda bunun böyle olacağı bu açıktır. "Elimi kes!" cümlesinin kullanıldığı durumda ise yarım diyet ödemek gerekir; çünkü yaranın sirayet etmesi sonucunda oluşan şey budur. Bunu İbnü'r-Rif'a söylemiştir.

Nevevi'nin "heder olur" ifadesi genel anlamıyla alınamaz; çünkü daha doğru görüşe göre Allah hakkı sebebiyle keffaret gerekli olur. İznin olmasının buna bir etkisi yoktur.

Vücuda yapılan saldınnın ölüme yol açması durumunda kısas

82. Bir kimsenin vücudundan, kısası gerektirecek şekilde bir organ koparılsa, mağdur kısas ve erşi [diyetil affetse [hükmün ne olacağı, yaranın sirayet etmesine göre değişir. Burada iki durum söz konusudur:]

Birinci durum

Şayet yara iyileşir de sirayet etmezse ne kısas ne de diyet gerekir; çünkü hak sabit olduktan sonra hak sahibi bunu düşürmüştür.

Not: Nevevi'nin meseleyi örneklendirirken mağdurun hem kısas hem de diyeti affetmesini zikrederek Ravdatü 't-talibın' de zikrettiği şu hususu dışarıda bırakmıştır: "Kişi ben bu cinayeti affettim" dedikten sonra başka bir şey söyleme se İmam Şafii'nin açık ifadesine göre bu söz kısası affetmek anlamına gelir." Yani diyet konusunda ise yukarıda geçen ihtilaf söz konusudur.

Nevevi'nin "koparılsa" ifadesi, vücut boşluğuna açılan ve kısas gerektirmeyen yaralamayı dışarıda bırakmaktadır. Burada mağdur kısası affettikten sonra yara sirayet ederek ölüme yol açsa, velisi can konusunda kısas uygulama hakkına sahiptir; çünkü bu, kısasın söz konusu olmadığı bir şeyde kısası affetmek olduğundan affın bir etkisi yoktur. Cüveyni bu konuda ittifakın bulunduğunu belirttikten sonra kendisi farklı bir ihtimalin de olabileceğini belirtmiştir.

İkinci durum

Yara -el-Muharrer'de ifade edildiği üzere cana- sirayet ederek ölüme yol açarsa ne can ne de organda kısas uygulanır; çünkü sirayet, affedilmiş olan bir yaralamadan kaynaklandığından kısası ortadan kaldıran bir şüphe olarak kabul edilmiştir.

Yara başka bir organa sirayet ederse, -daha önce geçtiği üzerekişi ilk yaralamayı affetmemiş olsa bile [bu sirayet sebebiyle] kısas söz konusu olmaz.

83. Koparılan organdaki yaranın sirayet ederek ölüme yol açması durumunda organ ın erşine gelecek olursak [burada şu ihtimaller söz konusu olur:]

> Organı koparılan kişi, suçluyu affettiğini belirtirken "vasiyet" ifadesini kullanarak mesela kısası affettikten sonra "bu suçun erşini ona vasiyet ettim" dese, katil lehine vasiyette bulunmuş olur. Vasiyet bölümünde belirtildiği üzere daha güçlü görüşe göre bu vasiyet sahih olur. Bu durumda ölen şahsın terikesinin üçte birinden çıkıyorsa veya mirasçılar onaylarsa erş ödeme yükümlülüğü düşer. Aksi taktirde terikenin üçte birinin kaldırabileceği kısım düşer.

> Af için söylenen sözde "ibra", "ıskat" veya "cinayetin affı" gibi ifadeler kullanılırsa o zaman erş kesin olarak düşer.

[Zayıf] bir görüşe göre bu üç ifadenin kullanılması halinde de vasiyet söz konusu olur; çünkü bunlar, terikenin üçte birinden hesap edilir. Bu durumda katile vasiyette bulunma konusundaki görüş ayrılığı burada da geçerli olur.

Bu görüş şu şekilde reddedilmiştir: O görüşte belirtilen ıskat, derhal yerine getirilen bir ıskattır. Oysa vasiyet, ölümden sonraya bağlıdır.

[Af durumunda erş düşünce] bu durumda affeden kimse ister "bu yaradan kaynaklanacak şeyi de affettim" demiş olsun ister olmasın, yaranın sirayet etmiş olması sebebiyle erşi[n üzerinde] tam diyete kadar olan [aradaki farkı] ödemek gerekir. İmam ŞafiI'ye ait bir görüşe göre ise af esnasında "bu yaradan kaynaklanacak şeyi de affettim" derse bu fazlalık düşer.

Daha güçlü görüşe göre düşmez; çünkü bir şeyin sabit olmadan düşmesi bilindik bir durum değildir. Ancak yaralı şahıs "vasiyet" sözünü kullanarak "ona bu yarayı ve yaradan kaynaklanacak olan / yaradan doğacak olan şeyin erşini / yaranın sirayet etmesinden kaynaklanacak şeyi vasiyet ettim" dese katile vasiyet etme konusundaki iki görüşe bağlı olarak hüküm belirlenir. Bütün bu geçenler, organa yönelik yaralamada erş [tazminat] ödenmesi konusunda gelecektir.

Not: Nevevi'nin erş konusunda zikrettiği ayrım, erşin miktarı diyetten daha az olduğu durumla ilgilidir. Kişi bir şahsın mesela iki elini kesse, mağdur suç ve o suçtan kaynaklanabilecek diğer durumlar sebebiyle ödenmesi gereken erşi affetse, şayet ölen şahsın mirasının üçte biri yeterli oluyorsa daha güçlü görüşe göre diyetin tamamı düşer.

Henüz ödenmesi gerekli olmayan şeyi ibra etmeyi ister sahih kabul edelim ister etmeyelim böyledir; çünkü iki elin erşi bir tam diyettir. Varanın sirayet ederek ölüme yol açmasıyla bu daha artmaz.

84. Bir organa yönelik saldırı yapıldığında kısas ve erş affedildikten sonra yara sirayet ederek başka bir organa sıçrasa, örneğin parmağı kesilen kişinin eline sirayet etse sonra diğer organa sirayet etmiş olan ilk yaralama iyileşse [hüküm ne olur? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre yaralayan kişi yalnızca sirayet sebebiyle gerekli olan diyeti öder; çünkü mağdur, yalnızca mevcut olan yaralamanın gerektirdiği diyeti affettiğinden bu af diğer hususları kapsamaz.

İkinci görüş

Kişi sirayet sebebiyle herhangi bir şey ödemez; çünkü bu, affedilmiş olan bir yaralamadan kaynaklanmıştır.

Kesilen organ için kısas uygulanması ve diyet ödenmesi ise düşmüştür.

Not:

1. Nevevi'nin ifadesi, yaranın sirayet ettiği diğer organ için kısas uygulanmayacağını göstermektedir ki doğru olan da budur;

Çünkü organlarda yaranın sirayet etmesi sebebiyle kısas gerekli olmaz.

2. Yine Nevevi'nin ifadesinden anlaşıldığına göre mağdur, "yaradan kaynaklanacak olan" demiş olsa bile sirayetten kaynaklanan diyeti tazmin eder. Daha önce de geçtiği üzere daha güçlü görüşe göre hüküm böyledir.

3. Bir kimse, kısas cezasının kendisine iliştiği bir köleyi affetse daha sonra yaranın sirayet etmesi sebebiyle ölse, af geçerli olur; çünkü kısas köle üzerinde uygulanacaktı. Kölenin işlediği suç sebebiyle bir mal ödenmesi gerekli olsa ve mağdur köleyi mutlak olarak affetse veya affı efendisine izafe edereklIZ0l affetse af yine geçerli olur; çünkü bu efendiye malı dışındaki bir sebeple gerekli olan bir haktan af etmektir. Şayet kişi affı köleye izafe ederse geçerli olmaz; çünkü hak köle üzerinde değildir.

Yanlışlıkla işlenen bir suçta mirasçı diyeti veya akıleyi affetse veya mutlak olarak af etse bu sahih olur; çünkü bu, ehlinden sadır olmuş bir bağıştır. Suçluyu affederse bu sahih olmaz; çünkü hak, onun üzerinde değildir. Bundan şu anlaşılmaktadır: "Diyet onun üzerinde olsa af sahih olurdu. Örneğin suç işleyen kişi zımmı, akılesi Müslüman olsa veya harbıolsa o zaman af sahih olur." Bu, doğrudur.

Yaranın sirayet etmesi sonucu ölen şahsın velisinin kısas uygulaması

85. Bir organı koparıldıktan sonra yaranın sirayet etmesi sonucunda kişi ölse ve bir şahsın bu sebeple kısas hakkı doğsa, hak sahibi olan veli öldürme konusunda kısası affetse [organı kısas yoluyla kesebilir mi? Bu konuda iki görüş bulunmaktadır:]

Birinci görüş

Organı kesme hakkı yoktur; çünkü kısas yoluyla hak edilen şey öldürmektir. Organı koparmak bunun yoludur. Veli öldürmeyi affetmiştir.

İkinci görüş

[Zayıf] bir görüşe göre organı kesebilir. [İmam Gazalı tarafından] el-Veciz'de bu, tek görüş olarak aktarılmıştır. Bulkinı de "itimad edilmesi gereken görüş budur" demiştir.

86. Aynı durumda veli organda kısası affetmiş olsa [suçlunun boynunu vurma hakkı olur mu? Bu konuda mezhep içinde iki görüş bulunmaktadır: ]

Birinci görüş

Daha doğru görüşe göre suçlunun boynunu vurabilir; çünkü her ikisi de [organı koparmak ve boynu vurmak] velinin hakkıdır.

İkinci görüş

Bunu yapamaz; çünkü o, yaranın sirayet etmesiyle gerçekleşecek bir öldürme üzerinde hak sahibidir. Organı koparmayı affetmiştir.

87. "Sirayet" ifadesi doğrudan öldürmeyi dışarıda bırakmıştır. Buna göre kişi bir şahsın elini kestikten sonra onu öldürse, velinin hem el kesme hem de öldürme konusunda doğrudan hakkı olur. Öldürmeyi affettiğinde organı kesme hakkı ortadan kalkmaz. Aksi de böyledir [yani organı kesmeyi affettiğinde organı koparma hakkı ortadan kalkmaz].

88. Can konusundaki hak sahibi ile organ üzerinde kısas uygulama hakkına sahip olan kişiler farklı olsa, örneğin organı koparılan bir köle azat edildikten sonra yarasının sirayet etmesinden dolayı ölse, suçluyu kısas yoluyla öldürme hakkı kölenin mirasçılarının, suçlunun elini kesme hakkı ise kölenin efendisinindir. Bu durumda şüphesiz ki birinin kısası affetmesi diğer kısası ortadan kaldırmaz.

Organa kısas uygulayan velinin öldürme cezasını affetmesi

89. Veli, suçlunun organını kopardıktan sonra suçlunun canını bedelsiz olarak veya bir bedel karşılığında affetse [burada iki durum söz konusudur:]

Birinci durum

Yara sirayet ederek ölüme yol açarsa, önceki affın geçersiz olduğu anlaşılmış olur ve bu sirayet kısas yerine geçer; çünkü ölüm sebebi aftan önce meydana gelmiş ve bunun gereği de sebebin peşinden gelmiştir. Dolayısıyla affın bir tesiri olmaz.

Şöyle bir soru sorulabilir: "Affın geçersiz olmasının etkisi nerede görülür?"

Buna şöyle cevap verilir: Bunun etkisi şudur: Veli şayet mal karşılığı affederse bu malı ödemek gerekmez. O halde Nevevi'nin "bedelsiz" ifadesi benim açıklamamdan da anlaşılacağı üzere ihtirazı bir kayıt değildir.

İkinci durum

Şayet velinin organı koparması sonucunda oluşan yara sirayet etmeyip sabit kalırsa o zaman velinin affı geçerli olur. Çünkü bu af, kısas yoluyla öldürme cezasının düşmesi konusunda etkili olmuştur. Bu durumda affedilen kısasın bedeli suçlu üzerinde sabit olur. Çünkü veli, organı kısas yoluyla kesmekle diyetin tamamını elde etmemiştir.

90. Veli, suçlunun elini kesmesinden dolayı herhangi bir şeyle yükümlü olmaz; çünkü eli kestiği sırada, el de dahil olmak üzere suçlunun bedeninin bütünü üzerinde hak sahibi idi. Dolayısıyla eli kesmekle, hakkının bir kısmını almış oldu. Onun öldürmeyi affetmesi elin kesilmesinin ötesindeki kısım hakkında söz konusudur.

91. Şahıs bir kimseyi elini kesmeksizin öldürse, velisi ise haksız bir fiilde bulunarak suçlunun elini kestikten sonra kısas yoluyla öldürmeyi affetse hüküm yine böyledir; çünkü bu, öldürülmesi serbest olan bir kimsenin bir organını kesmek olduğundan tıpkı mürted bir şahsın elini kesmek gibi olmuştur.

Not: Açıkça analışacağı üzere Nevevi'nin "elini kesse" ifadesi, "bir organdaki yaranın sirayet etmesiyle meydana gelen ölüm olayında kısas hakkına sahip olan kişi" şeklindeki sözün hükmünün tamamıdır. Zira veli bazen affeder, bazen de suçlunun organını keser.

Dolayısıyla önce birinciyi sonra ikinciyi zikretmiştir.

BİR SONRAKİ SAYFA İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNK’E TIKLAYIN

Kısası uygulamak için vekil tayin edilmesi